B. Sözleşmelerin şekli I. Genel kural
Madde 12 - Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 12. maddesi, Kanun’un "Genel Hükümler" başlıklı birinci kısmında, "Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri" alt ayrımında yer almaktadır. Sistematik konumu itibarıyla, irade açıklamalarının karşılıklı ve birbirine uygun olmasıyla kurulan sözleşmelerin (TBK m. 1) hangi biçimsel kalıplar içerisinde dış dünyaya yansıtılması gerektiğini düzenler. Maddenin birinci fıkrası "şekil serbestisi" ilkesini vazederken, ikinci fıkrası kanun koyucunun getirdiği şekil kurallarının kural olarak "geçerlilik (sıhhat) şekli" olduğunu ve bu şekle aykırılığın yaptırımının kesin hükümsüzlük (butlan) olduğunu emretmektedir. Bu düzenlemenin mehazı, İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Art. 11 hükmüdür ve her iki sistemde de rızailik (konsensüalizm) ilkesi temel alınmıştır.
Tarihsel sürece bakıldığında, Roma hukukundaki katı merasimlere dayanan mancipatio veya stipulatio gibi şekilci işlemler zamanla yerini, iradelerin uyuşmasını yeterli gören pacta sunt servanda (ahde vefa) anlayışına bırakmıştır. Doktrinde Eren, Oğuzman/Öz ve Nomer gibi müelliflerin de eserlerinde sıklıkla işaret ettiği üzere, borçlar hukukunda şekil serbestisinin kural, şekle bağlılığın ise istisna olmasının temel rasyosu (ratio legis) ticari hayatın ihtiyaç duyduğu sürat ve kolaylığın sağlanmasıdır. Eğer her sözleşme katı bir şekil şartına bağlansaydı, ekonomik döngü yavaşlar ve günlük işlemler içinden çıkılmaz bir bürokrasiye dönüşürdü.
Ancak hukuk düzeni, salt hıza odaklanarak bireylerin hukuki güvenliğini tehlikeye atamaz. Kanun koyucu, tarafları aceleci kararlar almaktan korumak (uyarı fonksiyonu) ispatı kolaylaştırmak (ispat fonksiyonu) ve üçüncü kişileri ya da kamuyu bilgilendirmek (bilgilendirme fonksiyonu) amaçlarıyla TBK m. 12 hükmünün istisnalarını yaratmıştır. Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop tarafından da ifade edildiği üzere, kanunun öngördüğü şekil kural olarak geçerlilik şartıdır ve bir sözleşmenin geçerliliği ancak kanunun emrettiği bu asgari kalıba girilmesiyle mümkün olur. Türk özel hukuk sisteminde, kanun koyucu tarafından açıkça öngörülmeyen bir şekil şartının idare tarafından yönetmelik veya tebliğlerle sözleşmelerin geçerlilik unsuru haline getirilmesi kural olarak mümkün değildir; zira şekil serbestisinin sınırlandırılması doğrudan doğruya irade özerkliğinin sınırlandırılması anlamına gelir ve anayasal güvence altındadır.
Şekil Serbestisi: Bir sözleşmenin kurulması için tarafların iradelerinin uyuşmasının yeterli olması, bu iradelerin dış dünyaya yansıtılmasında belirli bir merasime veya kalıba ihtiyaç duyulmamasıdır. Günlük hayatımızda bu ilkenin uygulamasını sayısız kez farkında olmadan yaşarız. Örneğin sabah fırına gidip tezgâha parayı bırakarak bir ekmek aldığınızda, fırıncıyla aranızda tamamen geçerli bir satım sözleşmesi kurulmuş olur. Bu basit işlem için tarafların noter huzuruna gitmesine veya yazılı bir belge imzalamasına asla gerek yoktur. Hukuk düzeni, günlük yaşamın hızını kesmemek adına ekmek alımından otobüse binmeye kadar binlerce işlemi bu serbesti şemsiyesi altına almıştır. İradelerin fiilen uyuşması, sözleşmenin ayakta kalması ve taraflarını bağlaması için tamamen yeterli görülmektedir.
Kanuni Şekil: Kanun koyucunun, bazı özel sözleşmelerin geçerli olabilmesi için irade açıklamalarının mutlak surette belirli bir biçimde (yazılı veya resmî) yapılmasını emretmesidir. Örneğin bir ev veya arsa satın almak istediğinizde, satıcıyla aranızda bir kâğıda sözleşme yazıp imzalamanız hukuken mülkiyeti geçirmeye yetmez. Hukuk düzeni, gayrimenkul gibi yüksek ekonomik değere sahip varlıkların devrinde tarafların aceleci kararlar vermesini engellemek için tapu memuru huzurunda resmî işlem yapılmasını açıkça şart koşmuştur. Sizi düşünmeye sevk eden ve sonradan çıkacak uyuşmazlıkları engelleyen bu emredici kurallar bütününe kanuni şekil diyoruz. Kanunun bu emri, tarafların kendi aralarındaki anlaşmayla ortadan kaldırılamayacak kadar katı bir kamu düzeni yansımasıdır.
Geçerlilik Şekli: Kanunda öngörülen bir şekil şartının, sözleşmenin varlık kazanabilmesi ve hukuk aleminde hüküm doğurabilmesi için kurucu bir unsur olarak aranmasıdır. Örneğin amcanız size mezuniyet hediyesi olarak dairesini bağışlayacağını yüzlerce kişinin önünde sözlü olarak vaat ederse, bu bağışlama sözü hukuken hiçbir değer taşımaz. Borçlar Kanunu, bağışlama taahhüdünün mutlaka yazılı olarak yapılmasını bir geçerlilik şartı olarak emretmiştir. Yazılı yapılmadığı sürece bu vaat, ahlaki bir iyilik olmaktan öteye gidemez ve mahkemede hak talep etmenize imkân tanımaz. Şeklin bu türü, sözleşmenin adeta nefes almasını sağlayan oksijen gibidir; o yoksa sözleşme baştan itibaren ölü doğar.
İspat Şekli: Sözleşmenin aslında hiçbir şekle bağlı olmadan geçerlice kurulduğu, ancak mahkeme önünde varlığının ispat edilebilmesi için usul hukuku gereği yazılı bir belgeye ihtiyaç duyulduğu durumlardır. Örneğin yakın bir arkadaşınıza elden 150.000 TL borç verdiğinizi düşünün; bu sözleşme sözlü yapılmış olsa bile tamamen geçerlidir ve arkadaşınız size bu parayı hukuken geri ödemekle yükümlüdür. Fakat arkadaşınız borcunu inkar edip mahkemelik olduğunuzda, hâkim sizden bu borcu kanıtlayan yazılı bir senet veya banka dekontu isteyecektir. Sözleşme sırf sözlü olduğu için geçersiz sayılmaz, ancak elinizde ispat şekline uygun bir belgeniz olmadığı için davanızı kaybedersiniz. Hukuk burada işlemin kendisine değil, sadece mahkemedeki ispatlanabilme usulüne bir sınır çizmektedir.
Kesin Hükümsüzlük (Butlan): Geçerlilik şekline uyulmadan yapılan bir sözleşmenin baştan itibaren geçersiz olması, hukuk dünyasında taraflar için hiçbir hak ve borç yaratmaması durumudur. Örneğin notere gitmeden aranızda adi bir kâğıtla imzaladığınız taşınmaz satış vaadi sözleşmesi hukuken bir hiçtir ve taraflar bu belgeye dayanarak tapunun devrini mahkemeden isteyemez. Geçen zaman bu sözleşmeyi iyileştirmez, tarafların sonradan sadece rıza göstermesi bile ölü doğmuş bu işlemi diriltemez. Hâkim, önüne gelen bir uyuşmazlıkta böyle bir şekil eksikliği görürse, taraflar talep etmese dahi bu geçersizliği yargılamanın her aşamasında kendiliğinden dikkate almak zorundadır. Verilen şeyler ifa amacıyla değil, ancak sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri istenebilir, çünkü ortada ifa edilecek geçerli bir borç ilişkisi bulunmamaktadır.
TBK m. 12 hükmü, borçlar hukuku dogmatiğinde izole bir kural olmayıp, kanunun bütününe yayılan pek çok kurumla organik bir bağ içerisindedir. Öncelikle, sözleşmelerin kurulmasını düzenleyen TBK m. 1 ve devamı maddeleriyle doğrudan ilişkilidir. Zira iradelerin uyuşması (öneri ve kabul) kural olarak şekil serbestisine tabiyken, TBK m. 12'nin devreye girdiği durumlarda bu irade uyuşmasının bizzat kanunun aradığı kalıpta (yazılı veya resmî) gerçekleşmesi şarttır.
Bu hüküm, TBK m. 13'te düzenlenen "şekle tabi sözleşmelerin değiştirilmesi" kuralının da temelini oluşturur. Kanun, ana sözleşme için geçerlilik şekli öngörmüşse, bu sözleşmede yapılacak ve borcu ağırlaştıracak her türlü sonradan değişikliğin de yine aynı şekle tabi olmasını emreder. Ancak sözleşmenin yan noktalarına ilişkin ve çelişki yaratmayan tamamlayıcı değişiklikler bu şekil zorunluluğundan muaf tutulmuştur. Öte yandan, TBK m. 17'de düzenlenen "iradi şekil" kurumu, m. 12'deki kanuni şekil kavramının tam karşısında durur. Taraflar, kanunun hiçbir şekil öngörmediği bir sözleşmeyi kendi iradeleriyle yazılı veya resmî şekle bağlayabilirler; bu ihtimalde şekil, kanundan değil doğrudan doğruya irade özerkliğinden kaynaklanmaktadır.
Maddenin uygulanmasında en kritik sistematik bağ, Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2. maddesi ile kurulur. Şekil eksikliği nedeniyle bir sözleşmenin kesin hükümsüz (batıl) olması kural olsa da, taraflar sözleşmedeki edimlerini şekil eksikliğini bilmelerine rağmen tamamen ve isteyerek ifa etmişlerse, sonradan "bu sözleşme şekle aykırıydı, verdiklerimi geri istiyorum" demek TMK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılması yasağına takılır. Hukuk düzeni, dürüstlük kuralına aykırı olan bu talebi korumaz ve şekil eksikliğine rağmen sözleşmeyi ayakta tutar. Ayrıca, TBK m. 12 kuralı, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 200'de yer alan "senetle ispat zorunluluğu" ile birlikte değerlendirildiğinde, maddi hukukta var olan şekil serbestisinin usul hukuku engelleriyle nasıl sınırlandırıldığı net biçimde ortaya çıkar.
Olay 1 (Taşınmaz Satış Vaadinde Şekil Eksikliği ve Sonuçları): (1) Malik (A) mülkiyetinde bulunan değerli bir arsayı (B)'ye 3.000.000 TL karşılığında satmayı sözlü olarak vaat etmiş ve taraflar kendi aralarında kendi el yazılarıyla hazırladıkları alelade bir kâğıda imza atmışlardır. (2) Bu sözleşme akdedilirken alıcı (B) arsa bedelinin yarısı olan 1.500.000 TL'yi (A)'nın banka hesabına peşin ve itirazsız olarak göndermiştir. (3) Aradan sekiz ay geçtikten sonra bölgedeki imar durumu değişip arsa fiyatlarının aniden iki katına çıkması üzerine (A) sözleşmeyi noterde resmîleştirmekten ve tapuyu devretmekten açıkça kaçınmıştır. (4) Bunun üzerine (B) elindeki imzalı kâğıda ve banka dekontlarına dayanarak mahkemede tapu iptal ve tescil davası açmıştır. (5) Türk Borçlar Kanunu'nun 12. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak bir geçerlilik şeklidir. (6) Taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri, kanun gereği noterde resmî düzenleme şeklinde yapılmadıkça kesin hükümsüzlük (butlan) yaptırımı ile sakatlanmaktadır. (7) Bu emredici kural nedeniyle, tarafların kendi aralarında imzaladıkları adi yazılı belgenin hukuk dünyasında mülkiyeti geçirme borcu doğurması ve tarafları bağlaması yasal olarak imkânsızdır. (8) Hâkim, bu uyuşmazlıkta resmî şekil eksikliğini re'sen (kendiliğinden) dikkate alarak (B)'nin tapu iptal ve tescil talebini reddetmek zorundadır. (9) Ancak (B) hukuken geçerli olmayan bu ölü doğmuş sözleşme kapsamında ödediği 1.500.000 TL'yi, geçerli bir hukuki sebebe dayanmadığı için sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde (A)'dan faiziyle birlikte geri talep etme hakkına sahiptir. (10) Böylece hukuk, geçersiz işlemi ayakta tutmamakla birlikte, tarafların malvarlıklarında meydana gelen haksız kaymaları dengeleyerek adaleti tesis etmektedir.
Olay 2 (Şekle Tabi Sözleşmenin İradi Olarak Değiştirilmesi): (1) Müteahhit (X) ile arsa sahibi (Y) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini kanunun açıkça emrettiği üzere noterde resmî şekilde usulüne tam uygun olarak düzenlemişlerdir. (2) İnşaatın olağan hızla devam ettiği süreçte taraflar şantiyede bir araya gelmiş ve (Y)'ye verilecek lüks dairelerden birinin ankastre mutfak ve ithal akıllı ev sistemiyle donatılması hususunda sözlü olarak anlaşmışlardır. (3) İnşaat tamamlandığında müteahhit (X) söz konusu daireyi projedeki standart donanımla teslim etmiş, (Y) ise aralarındaki sözlü anlaşmayı hatırlatarak eksik ifa iddiasıyla dava açmış ve değer kaybı tazminatı talep etmiştir. (4) Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesi uyarınca, kanunda yazılı veya resmî şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin sonradan değiştirilmesinde de kural olarak asıl sözleşmenin tabi olduğu o ağır şekle uyulması yasal bir zorunluluktur. (5) Sözleşme metniyle çelişmeyen ve tarafların yükümlülüklerini ağırlaştırmayan tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın istisnası kabul edilse de, somut olaydaki durum bu istisnaya dâhil edilemez. (6) Müteahhide akıllı ev sistemi ve ithal ankastre mutfak gibi ciddi bir ekonomik maliyet ve yeni bir asli edim yükleyen bu değişiklik, hiçbir doktriner yoruma göre basit ve tamamlayıcı bir yan hüküm olarak değerlendirilemez. (7) Dolayısıyla, borçlunun yükünü ağırlaştıran bu sözleşme değişikliğinin de bizzat asıl sözleşme gibi noterde resmî şekilde yapılması hukuki bir zorunluluktur. (8) Söz konusu şekil şartına uyulmadan ayaküstü yapılan bu sözlü anlaşma, TBK madde 12 fıkra 2 gereğince başından itibaren kesin hükümsüzdür ve taraflar arasında herhangi bir hak doğurmaz. (9) Sonuç olarak, arsa sahibi (Y)'nin şekil eksikliği nedeniyle geçersiz olan bu sözlü değişikliğe dayanarak müteahhit (X)'ten herhangi bir ek donanım, aynen ifa veya tazminat talep etme hakkı bulunmamaktadır.
Maddenin uygulanmasına ilişkin pratiğe yansıyan en kritik tartışma "Tahvil (Dönüştürme)" kurumu ile ilgilidir. Şekle aykırılık nedeniyle kesin hükümsüz olan bir işlemin, şayet taraflar şekil eksikliğini bilselerdi diğer bir geçerli işlemi yapacakları farz ediliyorsa, ayakta tutulması mümkündür. Örneğin tahvil teorisi uyarınca tapu memuru önünde yapılmadığı için satım sözleşmesi olarak geçersiz olan bir belgenin, şayet noter önünde düzenleme şeklinde yapılmışsa "taşınmaz satış vaadi" olarak hukuken ayakta tutulması pratiğin en sık başvurduğu kurtarma operasyonlarından biridir. Tahvil, hukukun şekilcilik karşısında taraf iradelerine gösterdiği saygının bir yansımasıdır.
Pratik uygulamada avukatların en çok karşılaştığı zorluk, şekle aykırılık iddiasının hakkın kötüye kullanılması (TMK m. 2) sınırına dayanmasıdır. Eren ve Oğuzman/Öz'ün vurguladığı gibi, şekil kuralları zayıfı korumak içindir, onu mağdur etmek için değil. Eğer taraflar, şekil eksikliği taşıyan bir sözleşmenin asli edimlerini karşılıklı olarak ifa etmiş, sözleşme yıllarca uygulanmış ve tam ihtilaf anında taraflardan biri salt borçtan kurtulmak maksadıyla "bu işlem şekle aykırıydı" itirazında bulunuyorsa, Yargıtay bu savunmayı dinlemez. Hakkın kötüye kullanılması, şekil eksikliğinin doğurduğu kesin hükümsüzlük kuralını adeta felç eder ve geçersiz sözleşmeyi ifa edilmiş gibi taraflar açısından bağlayıcı kılar.
Uygulamanın kanayan yarası ise maddi hukuk ile usul hukuku arasındaki kavramsal kopukluktur. TBK m. 12 uyarınca sözleşme kural olarak şekilsizdir. Ancak, bir uyuşmazlık yargıya taşındığında, davanın değeri HMK m. 200'deki parasal sınırı aşıyorsa, artık o sözleşmenin varlığını tanıkla ispatlamak yasaktır. Sözleşme şeklen geçerli olsa dahi, ispat edilemediği için pratik olarak kaybedilir. Bu yüzden uygulamacıların müvekkillerine, "Kanun şekil aramasa bile siz her sözleşmeyi yazılı yapın" tavsiyesi, bu usul hukuku gerçeğine dayanır.
Bu maddeye doğrudan ilişkin scraper'dan veya açık erişim kaynaklarından sağlanan bir Yargıtay kararı bulunmamaktadır. İleride güncellenecektir. Yerleşik içtihadında Yargıtay, şekle aykırı sözleşmeleri kesin hükümsüz kabul etmekle birlikte, kötüniyetli şekil def'ini TMK m. 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde sınırlandırmaktadır.
Türk Borçlar Kanunu m. 12’de ifadesini bulan "şekil serbestisi" ilkesi, klasik borçlar hukuku dogmatiğinin tacirler veya ekonomik olarak eşit taraflar arasındaki ilişkileri düzenlemek için kurguladığı liberal bir varsayıma dayanır. Ancak modern hukukun gelişimi ve Tüketici Hukukunun özerk bir disiplin olarak ortaya çıkması, bu liberal varsayımı kökünden sarsmıştır. Günümüzde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) kapsamında yer alan taksitle satış, mesafeli sözleşmeler, devre tatil, ön ödemeli konut satışları ve tüketici kredisi gibi kitleleri ilgilendiren hemen hemen tüm sözleşmeler emredici olarak yazılı şekle (hatta 12 punto ve asgari içerik şartlarına) bağlanmıştır. Doktrinde Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop tarafından da işaret edildiği üzere, şekil serbestisi klasik borçlar hukuku kitaplarında bir "kural" olarak öğretilmeye devam etse de, sokaktaki vatandaşın imzaladığı sözleşmelerin %90'ı artık katı bir şekil mecburiyetine tabidir. Bu durum, hukukun genel prensipleri ile parçalanan özel hukuk mevzuatı arasında derin bir ikilik (düalizm) yaratmakta ve "kural" ile "istisnanın" pratikte yer değiştirmesi gibi ironik bir tablo ortaya çıkarmaktadır. Hukuk sistemimizin, şekil serbestisini bir efsane gibi savunmak yerine, modern kitle sözleşmelerinde bilgilendirme ve uyarı fonksiyonu taşıyan "koruyucu şekil" kavramını yeni bir kural olarak merkeze alması gerektiği yönündeki eleştiriler son derece haklıdır.
Öte yandan, TBK m. 12'nin ikinci fıkrasında yer alan ve kanuni şekle aykırılığın yaptırımını "kesin hükümsüzlük (butlan)" olarak belirleyen kuralın katılığı, adaleti sağlama noktasında ciddi şüpheler barındırmaktadır. Kesin hükümsüzlük, bir sözleşmeyi hukuk aleminden tamamen silen, tabiri caizse nükleer bir silahtır. Ancak şekil şartının konuluş amacı her zaman kamu düzeni değildir; çoğu zaman taraflardan sadece birini koruma (örneğin kefalet sözleşmesinde kefili koruma) amacı taşır. Nomer ve Oğuzman/Öz gibi yazarların eserlerinde detaylandırılan "amaca uygun sınırlandırma (teleolojik redüksiyon)" teorisi tam da bu noktada devreye girmelidir. Kanunun şekil öngörmesindeki koruma amacı somut olayda zaten gerçekleşmişse veya şekil eksikliğini ileri süren taraf dürüst davranmıyorsa, işlemin tümden batıl sayılması, sözleşme adaletini değil, aksine fırsatçılığı ödüllendirir. Kesin hükümsüzlük yaptırımının bu kadar rijit uygulanması, sözleşmeye güvenerek masraf yapan ve edimlerini yerine getirmeye başlayan iyiniyetli tarafın menfaatlerini hiçe saymaktadır. Borçlar hukukumuzun, şekle aykırılığın yaptırımını olay tipine göre esnetilebilen, "iptal edilebilirlik" veya "nispi butlan" gibi daha yumuşak geçersizlik türleriyle telafi eden yeni bir dogmatik arayışa girmesi elzemdir.
Son olarak, maddi hukuktaki "geçerlilik şekli" ile usul hukukundaki "ispat şekli" arasındaki çelişkinin yarattığı illüzyona değinmek zorunludur. TBK m. 12/1 hükmü, "sözleşmelerin geçerliliği hiçbir şekle bağlı değildir" diyerek bireylere geniş bir özgürlük vadederken; Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200, belli bir parasal sınırı (ki bu sınır günümüz ekonomik koşullarında son derece düşüktür) aşan her türlü hukuki işlemin mutlak surette "senetle (yazılı delille) ispat edilmesi" gerektiğini emretmektedir. Bu usul kuralı, maddi hukuktaki şekil serbestisini fiilen ortadan kaldırmakta ve adeta gizli bir geçerlilik şekline dönüştürmektedir. Zira ispat edilemeyen bir hakkın maddi hukukta var olmasının birey için hiçbir ekonomik ve hukuki anlamı yoktur. Eren'in de haklı olarak vurguladığı gibi, borçlar hukuku sistemimiz bir yandan "sözünüz senettir" diyerek şekilsizliği yüceltirken, diğer yandan usul kanunu eliyle "belgen yoksa sözünün değeri yoktur" diyerek kendi yarattığı özgürlüğü baltalamaktadır. Bu teorik şizofreninin aşılabilmesi için, ispat hukuku kurallarının günümüzün dijital gerçekliklerine uygun şekilde yeniden tasarlanması ve TBK m. 12'nin soyut bir felsefi ilke olmaktan çıkarılıp pratik karşılığı olan bir norma dönüştürülmesi şarttır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 12. madde metnine dayanır.
Görüş: Şekil serbestisi ilkesinin korunması ticari özgürlük açısından zorunlu olmakla birlikte, şekle aykırılığın kesin hükümsüzlük yerine iptale tabi tutulacağı reformist bir yaklaşımın daha adil sonuçlar doğurabileceği; dijital sözleşmelerde ispat sorunları için açık yasal düzenleme yapılması gerektiği görüşü benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.