**II. Yazılı şekil
Madde 13 - Kanunda yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de yazılı şekle uyulması zorunludur. Ancak, sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümler bu kuralın dışındadır. Bu kural, yazılı şekil dışındaki geçerlilik şekilleri hakkında da uygulanır.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu'nun sistematiği incelendiğinde, 13. madde, "Genel Hükümler" kısmının "Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri" ayrımında, sözleşmelerin şeklini düzenleyen kurallar silsilesinin hemen kalbinde yer almaktadır. Bir önceki madde olan TBK m. 12, hukukumuzda kural olarak şekil serbestisinin geçerli olduğunu, ancak kanunun öngördüğü istisnai durumlarda şeklin bir geçerlilik şartı olarak karşımıza çıktığını düzenlemiştir. TBK m. 13 ise, şekil zorunluluğunun sadece sözleşmenin ilk kuruluş anında değil, sözleşmenin yaşam döngüsü içindeki sonradan yapılacak değişiklikler evresinde de nasıl bir etki yaratacağını belirleyen tamamlayıcı ve koruyucu bir normdur. Bu kuralın konuluş amacı (ratio legis) kanun koyucunun şekil şartı öngörerek ulaşmak istediği koruma, ispat ve uyarı fonksiyonlarının, sözleşme kurulduktan sonra tarafların yapacağı şekilsiz anlaşmalarla dolanılmasını (bertaraf edilmesini) engellemektir. Eğer kanun, bir sözleşmenin kurulmasını katı bir şekle bağlamışken değiştirilmesini tamamen serbest bıraksaydı, taraflar basit bir başlangıç sözleşmesini şekle uygun yapar, ardından asıl ağır yükümlülükleri şekilsiz ek anlaşmalarla sözleşmeye dâhil ederek kanunun emredici yapısını işlevsiz kılarlardı.
Tarihsel kökenine bakıldığında, 2012 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 12. maddesinin günümüz Türkçesine uyarlanmış hâlidir. Hükmün kaynağı olan mehaz İsviçre Borçlar Kanunu (OR) Art. 12 düzenlemesi de aynı felsefeyi paylaşmaktadır. Türk ve İsviçre borçlar hukuku dogmatiğinde, Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Halûk Nami Nomer ve Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop gibi değerli müelliflerin eserlerinde ortaklaşa vurgulandığı üzere, asıl sözleşme hangi geçerlilik şekline tabi ise, o sözleşmenin esaslı unsurlarında yapılacak sonradan değişikliklerin de aynı geçerlilik şekline tabi olması emredici bir kuraldır. Kanun koyucu, bu katı kuralı esnetmek ve ticari hayatın pratik ihtiyaçlarına cevap verebilmek adına maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde bir istisna yaratmış; sözleşmenin özüyle çelişmeyen ve sadece tamamlayıcı nitelikte olan yan hükümlerin değiştirilmesinde şekil zorunluluğu aranmayacağını hüküm altına almıştır.
Maddenin uygulama alanının doğru tespit edilebilmesi için metinde yer alan hukuki kavramların sınırlarının net bir biçimde çizilmesi gerekmektedir.
Şekle Tabi Sözleşme: Kanun koyucunun, tarafların irade açıklamalarının mutlak surette belirli bir biçimde (örneğin yazılı veya resmî şekilde) yapılmasını emrettiği hukuki işlemlerdir. Günlük hayattan bir örnek vermek gerekirse, bir müteahhitten ev satın almak istediğinizde aranızda sadece konuşup anlaşmanız hukuken mülkiyeti size geçirmez. Kanun, böylesine önemli bir işlem için tapu dairesine gidilerek resmî bir memur önünde işlem yapılmasını emretmektedir. Eğer bu emre uymazsanız, yaptığınız o anlaşma baştan itibaren ölü doğar ve hiçbir geçerliliği olmaz. Hukuk düzeni bu tür işlemlerde tarafları aceleci kararlar almaktan korumak ve kayıtları sağlam tutmak için bu katı kuralı getirmiştir.
Sözleşmenin Değiştirilmesi: Kurulmuş ve hâlihazırda geçerli olan bir sözleşmenin, tarafların sonradan yapacakları yeni bir anlaşma ile belirli noktalarının farklılaştırılması işlemidir. Örneğin, ev sahibinizle bir yıllık ve aylık beş bin lira bedelli yazılı bir kira sözleşmesi imzaladığınızı düşünelim. Altı ay sonra ev sahibinizle bir araya gelip, kiranın altı bin lira olması konusunda el sıkışarak anlaşırsınız. İşte bu durum, mevcut ve yaşayan bir sözleşmenin, tarafların sonradan gelen ortak iradeleriyle yeni bir boyuta evrilmesi, yani değiştirilmesidir. Eğer sözleşme kanunen özel bir şekle tabi ise, bu değişikliğin de o şekle uygun yapılması gerekecektir.
Tamamlayıcı Yan Hükümler: Sözleşmenin asıl iskeletini ve tarafların temel yükümlülüklerini oluşturmayan, sadece detayları belirleyen ve sözleşmenin icrasını kolaylaştıran ikinci derecedeki unsurlardır. Günlük yaşamda bir beyaz eşya mağazasından yazılı sözleşme ile buzdolabı satın aldığınızı varsayalım. Sözleşmede buzdolabının teslim edileceği yazmasına rağmen teslim saati kararlaştırılmamış olabilir ve siz ertesi gün mağazayı arayıp "dolabı öğleden sonra saat üçte getirin" diyerek anlaşırsınız. Bu sonradan yapılan sözlü anlaşma, asıl sözleşmenin temel yapısını bozmayan, sadece ifa detayını düzenleyen bir yan hükümdür. Kanun, hayatın olağan akışını yavaşlatmamak için bu tür küçük detayların değiştirilmesinde asıl şekil şartının aranmayacağını kabul etmektedir.
Sözleşme Metniyle Çelişmeme: Sonradan şekilsiz olarak yapılan tamamlayıcı anlaşmanın, asıl sözleşmede açıkça düzenlenmiş olan kurallarla taban tabana zıt bir anlam taşımaması zorunluluğudur. Örneğin, galeriden satın aldığınız aracın resmî sözleşmesinde ödemenin peşin ve nakit olarak yapılacağı açıkça yazılmış olsun. Siz daha sonra satıcıyla sözlü olarak konuşup "ben bu parayı üç taksitte ödeyeceğim" diye anlaşırsanız, bu yeni durum sözleşme metnindeki "peşin" ibaresiyle doğrudan doğruya çelişir. Bu nedenle, çelişki yaratan bu tür bir değişiklik artık basit bir yan hüküm sayılamaz ve mutlaka asıl sözleşmenin tabi olduğu katı şekil şartına uygun olarak yeniden kâğıda dökülmelidir.
Geçerlilik Şekilleri (Resmî Şekil): Bir hukuki işlemin varlık kazanabilmesi için kanunun aradığı adi yazılı şeklin ötesinde, noter veya tapu memuru gibi resmî makamların katılımını gerektiren en ağır şekil şartıdır. Örneğin, arsanızı kat karşılığında bir müteahhide vermek üzere noterde resmî bir sözleşme düzenlersiniz. Daha sonra, müteahhidin işi geciktirmesi ihtimaline karşı sözleşmeye ağır bir cezai şart eklemek isterseniz, bunu kendi aranızda bir kâğıda yazarak yapamazsınız. Kanun, asıl sözleşme resmî şekle tabi olduğu için, o sözleşmenin yükünü ağırlaştıran bu değişikliğin de yine notere gidilerek resmî şekilde yapılmasını emreder.
TBK m. 13 hükmü, borçlar hukuku dogmatiğinde diğer temel normlarla derin bir etkileşim içindedir. Hükmün, TBK m. 12'de yer alan şekil serbestisi ve geçerlilik şekli genel kuralıyla olan doğrudan bağı açıktır; TBK m. 12 kuruluş aşamasındaki şekil zorunluluğunu, TBK m. 13 ise bu zorunluluğun zaman içindeki devamlılığını sağlar. Maddenin uygulanmasında, şekil kurallarının unsurlarını belirleyen TBK m. 14 (imza kuralı) ve m. 15 (imzanın sonuçları) doğrudan devreye girer. Yazılı şekle tabi bir sözleşmenin değiştirilmesi yazılı yapılmak zorundaysa, bu değişiklik belgesinde de borç altına giren veya yükümlülüğü ağırlaşan tarafın kendi el yazısıyla atılmış geçerli bir imzasının bulunması yasal bir zorunluluktur.
Bu normun Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı ile ilişkisi, uygulamanın en kritik sorunlarından birini oluşturur. Eğer taraflar, şekle tabi bir sözleşmeyi kanunun aradığı şekle uymaksızın sadece sözlü olarak değiştirmişlerse, bu değişiklik kural olarak kesin hükümsüzdür. Ancak taraflar, bu geçersiz değişikliğe rağmen yeni durumu eylemli olarak benimsemiş, uzunca bir süre edimlerini bu yeni duruma göre ifa etmişlerse, taraflardan birinin sırf kendi menfaatine geldiği bir anda "yaptığımız bu değişiklik şekle aykırıydı, asıl sözleşmeye dönelim" diyerek itiraz etmesi, TMK m. 2 anlamında hakkın kötüye kullanılması yasağına takılır. Yargıtay ve doktrin, şekil eksikliğinin arkasına sığınılarak dürüstlük kuralının ihlal edilmesini himaye etmemekte ve şekilsiz değişikliği ayakta tutabilmektedir.
Ayrıca, TBK m. 132'de yer alan "İbra" kurumu ile olan sistematik sınır son derece incedir. TBK m. 132'ye göre, borcu doğuran işlem kanunen belli bir şekle bağlı olsa bile, borcun tamamen veya kısmen ortadan kaldırılmasına yönelik ibra sözleşmesi hiçbir şekle bağlı değildir. Dolayısıyla, şekle tabi bir sözleşmede borçlunun yükümlülüğünü ağırlaştıran veya yeni bir borç ekleyen değişiklikler TBK m. 13 gereği asıl şekle tabi iken; alacaklının kendi hakkından vazgeçerek borçlunun edimini hafifletmesi veya tamamen silmesi işlemi, şekil zorunluluğunun dışına çıkarak geçerli kabul edilmektedir. Hukuk burada, borçlunun durumunu ağırlaştıran haller ile hafifleten haller arasında mantıksal bir ayrım gözetmiştir.
Olay 1 (Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesine Adi Yazılı Cezai Şart Eklenmesi): Arsa sahibi Ahmet ile müteahhit Burak, Ahmet'e ait değerli bir arsa üzerine apartman inşa edilmesi amacıyla, kanunun emrettiği üzere noterde düzenleme şeklinde bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarlar. İnşaatın olağan seyri sırasında Burak'ın ekonomik sıkıntılar yaşadığına dair duyumlar alan Ahmet, endişelenerek Burak ile şantiyede bir araya gelir. Taraflar, notere gitme zahmetine katlanmadan, kendi elleriyle yazdıkları basit bir kâğıda "İnşaatın zamanında teslim edilmemesi hâlinde müteahhit her geciken ay için yüz bin lira cezai şart ödeyecektir" şeklinde bir madde yazıp altını imzalarlar. İnşaat sözleşmede belirtilen tarihten altı ay sonra teslim edildiğinde, Ahmet elindeki bu kâğıda dayanarak altı yüz bin lira cezai şart talep eder ve dava açar. Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, kanunda resmî şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmenin değiştirilmesinde de o resmî şekle uyulması mutlak bir zorunluluktur. Sonradan eklenen cezai şart, sözleşmenin tamamlayıcı yan bir hükmü olmayıp, doğrudan doğruya müteahhidin mali yükümlülüğünü ağırlaştıran ve sözleşmenin ekonomik dengesini etkileyen asli nitelikte bir değişikliktir. Bu nedenle, noterde resmî şekilde yapılması gereken bu değişikliğin adi yazılı bir kâğıtla yapılmış olması, işlemi kesin hükümsüzlük (butlan) yaptırımı ile sakatlar. Hâkim, tarafların kendi aralarında yaptığı bu geçersiz değişikliğe dayanarak Ahmet'in talep ettiği cezai şart davasını reddetmekle yükümlüdür.
Olay 2 (Taşınmaz Satışında Edimlerin Şekilsiz Olarak Ağırlaştırılması): Satıcı Cem ile alıcı Deniz, Cem'e ait dubleks bir dairenin satışı hususunda tapu müdürlüğünde resmî memur önünde geçerli bir taşınmaz satış sözleşmesi akdederler. Sözleşmede dairenin satış bedeli iki milyon lira olarak gösterilmiş ve dairenin mevcut hâliyle, standart malzemelerle teslim edileceği kayıt altına alınmıştır. Tapu işleminden bir hafta sonra Deniz, dairenin mutfağının yurt dışından ithal edilecek lüks malzemelerle yeniden tasarlanmasını Cem'den sözlü olarak rica eder; Cem de bu talebi kabul ederek satış bedelinin sözlü anlaşmayla iki buçuk milyon liraya çıkarıldığını beyan eder ve taraflar el sıkışır. Cem, lüks malzemeleri sipariş edip mutfağı tamamladıktan sonra Deniz'den aradaki beş yüz bin liralık farkı talep ettiğinde, Deniz bu farkı ödemekten kaçınır. TBK m. 13 bağlamında değerlendirildiğinde, taşınmaz satış sözleşmeleri tapuda resmî şekilde yapılmak zorundadır ve tarafların asli edimlerini (satış bedelini ve malın niteliğini) doğrudan değiştiren bu tür anlaşmalar sözleşmenin "tamamlayıcı yan hükmü" olarak nitelendirilemez. Satış bedelinin artırılması ve ifa edilecek malın kalitesinin sözleşme metniyle çelişecek şekilde ağırlaştırılması, kural olarak asıl sözleşmenin tabi olduğu resmî şekle tabidir. Bu nedenle, tarafların kendi aralarında ayaküstü yaptıkları sözlü anlaşma şekil eksikliği sebebiyle geçersizdir ve Cem, bu geçersiz sözleşme değişikliğine dayanarak beş yüz bin lirayı talep edemez. Ancak Cem, kendi malvarlığından Deniz'in malvarlığına geçen ve onu haksız yere zenginleştiren bu lüks malzemelerin bedelini, sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde Deniz'den geri isteme hakkını saklı tutar.
Maddenin mahkemeler nezdindeki en pratik yansıması ispat yükü ve ispat kurallarının daraltıcı etkisinde ortaya çıkmaktadır. Maddi hukuk bağlamında bir sözleşme metniyle çelişmeyen tamamlayıcı yan hükümlerin değiştirilmesi şekil serbestisine (örneğin sözlü anlaşmaya) tabi tutulmuş olsa dahi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 200 devreye girdiğinde durum karmaşıklaşır. Eğer sözlü olarak değiştirilen bu tamamlayıcı yan hükmün ekonomik değeri usul kanununda belirtilen parasal sınırı aşıyorsa, artık bu değişikliğin varlığını tanıkla ispatlamak mümkün olmaz; mutlak surette yazılı bir delil (senet) veya delil başlangıcı aranır. Bu durum, TBK m. 13'ün tanıdığı maddi hukuk özgürlüğünün, usul hukuku tarafından fiilen kısıtlanması anlamına gelir.
Uygulamada sıkça düşülen bir diğer hata, sözleşmenin süresinin uzatılması meselesidir. Doktrinde Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop tarafından da ifade edildiği üzere, şekle tabi bir sözleşmenin (örneğin yazılı kefalet sözleşmesinin) süresinin uzatılması, kefilin riskini artıran ve borcunu ağırlaştıran esaslı bir değişiklik niteliğindedir. Bu sebeple, sürenin uzatılması işlemi basit bir tamamlayıcı yan hüküm sayılamaz ve mutlak surette asıl sözleşmenin şekline (yazılı şekil ve el yazısıyla kefalet limitinin belirtilmesi) uyularak yapılmak zorundadır. Yargıtay, süre uzatımlarında şekle uyulmamasını doğrudan doğruya kesin hükümsüzlük sebebi saymaktadır.
Bunun yanı sıra, sözleşmede yer alan "ifa yeri" veya "ifa zamanı" gibi detayların değiştirilmesi, eğer sözleşmenin temel dengesini ve tarafların asıl yükümlülüklerini sarsmıyorsa, kural olarak tamamlayıcı yan hüküm statüsünde kabul edilir. Taraflar, yazılı sözleşmedeki malın teslim tarihini sözlü bir teyitle birkaç gün erteleyebilir veya teslimatın İstanbul yerine Ankara'da yapılmasını mail yoluyla kararlaştırabilirler. Mahkemeler, bu tür yan değişikliklerde şekil eksikliği itirazını çoğunlukla TMK m. 2 dürüstlük kuralı filtresinden geçirerek reddetmekte ve ticari hayatın esnekliğini korumaya çalışmaktadır.
Bu maddeye doğrudan ilişkin güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilememiştir. İleride güncellenecektir. Uygulamada Yargıtay, şekle tabi sözleşmelerde değişikliğin de şekle tabi olduğu kuralını katı biçimde uygulamaktadır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 13. maddesi, borçlar hukuku dogmatiğinde şekil kurallarının amacını korumak adına son derece tutarlı bir sistem kurmuş olsa da, "esaslı nokta" ile "tamamlayıcı yan hüküm" arasındaki ayrımın tespiti noktasında ciddi bir yorumsal belirsizlik barındırmaktadır. Fikret Eren ve Oğuzman/Öz gibi saygın müelliflerin eserlerinde de tartışıldığı üzere, kanun metnindeki "sözleşme metniyle çelişmeyen" ibaresi son derece sübjektif ve esnektir. Uygulamada hâkimler, taraflarca yapılan bir değişikliğin sözleşme metniyle çelişip çelişmediğini belirlerken çoğu zaman zorlanmakta ve birbirleriyle çelişen içtihatlar ortaya çıkabilmektedir. Özellikle, tarafların sözleşmenin kuruluş aşamasında üzerinde uzun uzadıya durup tartıştıkları (sübjektif esaslı nokta hâline getirdikleri) bir yan unsurun sonradan değiştirilmek istenmesi hâlinde, bunun basit bir yan hüküm mü yoksa sözleşmenin vazgeçilmez bir parçası mı olduğu sorunu, sadece kanun metnine bakılarak çözülemeyecek kadar derindir. Bu yorumsal gri alan, hukuk güvenliği ilkesini zedelemekte ve uyuşmazlıkların çözümünü hâkimin takdir yetkisine fazlasıyla bağımlı kılmaktadır.
Günümüz dijital iletişim çağının ve kitle sözleşmelerinin (tüketici işlemlerinin) geldiği nokta göz önüne alındığında, TBK m. 13'ün lafzının ve felsefesinin arkaik kalma riski taşıdığı açıkça görülmektedir. Modern hayatta bankacılık, telekomünikasyon veya sigorta gibi alanlarda kurulan ve tüketici hukuku gereği sıkı yazılı şekil şartlarına bağlanan sözleşmelerin değiştirilmesi, fiiliyatta SMS onayları, mobil uygulama bildirimleri veya e-posta yoluyla gerçekleşmektedir. Hukuk sisteminin, asıl sözleşmesi ıslak imzalı kâğıt üzerinde yapılmış bir işlemin her türlü değişikliğini yine aynı hantal prosedürle kâğıda dökmeyi beklemesi, piyasa gerçeklikleriyle örtüşmemektedir. Her ne kadar güvenli elektronik imza gibi enstrümanlar yasal olarak ıslak imzaya eşdeğer kabul edilse de, sıradan vatandaşın günlük işlemlerini saniyeler içinde değiştirdiği bir dünyada, TBK m. 13'ün şekilci bariyerleri fiili bir sözleşme ihlali okyanusu yaratmaktadır. Kanun koyucunun, koruyucu şekil ile ispat şekli arasındaki dengeyi dijital dünyanın hızına göre yeniden kurgulaması ve tamamlayıcı yan hüküm istisnasını elektronik iletişim vasıtalarını kapsayacak şekilde genişletmesi, dogmatik bir zorunluluk hâlini almıştır.
Son olarak, Nomer'in eserlerinde ve güncel tartışmalarda sıkça değinilen "kesin hükümsüzlük (butlan)" yaptırımının acımasızlığı eleştirilmelidir. Şekle tabi bir sözleşmenin değiştirilmesinde asıl şekle uyulmamasının faturası, o değişikliğin hukuk âleminden tamamen silinmesidir. Ancak bu rijit yaptırım, çoğu zaman şekil kuralının korumak istediği amacı aşmakta ve "amaca uygun sınırlandırma (teleolojik redüksiyon)" ihtiyacını doğurmaktadır. Örneğin, şekil kuralı sadece borçluyu korumak için konulmuşsa ve sözlü yapılan değişiklik tamamen borçlunun lehine sonuçlar doğuruyorsa, bu değişikliğin salt şekle aykırı olduğu gerekçesiyle kesin hükümsüz sayılması, korunan menfaatle çelişen absürt bir sonuç yaratır. Borçlar hukukumuzun, şekle aykırılığın yaptırımını mekanik ve kör bir giyotin gibi kullanmak yerine, somut olayın özelliklerine, korunan hukuki değere ve TMK m. 2'nin dürüstlük filtresine göre esnetebilen, kısmi butlan veya iptal edilebilirlik gibi ara çözümler üreten daha modern ve teleolojik bir yorum metodolojisine geçiş yapması gerekmektedir. Aksi takdirde TBK m. 13, adaleti tesis eden bir norm olmaktan çıkıp, kötü niyetli tarafların borçtan kurtulmak için sığındıkları şekilci bir kalkana dönüşmeye devam edecektir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 13. madde metnine dayanır.
Görüş: Şekil bütünlüğü kuralının uygulanmasında 'tamamlayıcı yan hüküm' istisnasının dar yorumlanması gerektiği; tarafların şekil şartını amaca aykırı biçimde kullanmalarının TMK m. 2 dürüstlük kuralıyla sınırlandırılması yerinde olur.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.