A. Müteselsil borçluluk I. Doğuşu
Madde 162 - Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.
Akademik Değerlendirme
Borçlar hukuku dogmatiğinde müteselsil borçluluk, alacaklı için en güvenli liman, borçlular için ise en ağır prangadır. TBK Madde 162, bu kurumun "dış ilişkisini (Außenverhältnis)" yani alacaklı ile borçlular arasındaki muazzam asimetriyi düzenler. Hükme göre; "Alacaklı, borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder." Kanun koyucu, alacaklıya "seçim hakkı (jus variandi)" tanımıştır. Alacaklı, borçlular arasında paylaştırma yapmak zorunda değildir; en zengin veya en ulaşılabilir borçluyu seçip borcun tamamını ondan alabilir. Bir borçlunun ifası, diğerlerini de ifa oranında borçtan kurtarır.
Bu mutlak alacaklı egemenliğinin, senin normatif hatan neticesinde zikrettiğin Temerrüt Faizi (TBK m. 120) ve Aşkın Zarar (TBK m. 122 / Eski BK m. 105) ile kesişimi ise parasal borçların patolojisini yansıtır. Temerrüt faizi, para borcunu zamanında ödemeyen borçlunun, alacaklının o paradan mahrum kalması nedeniyle ödemek zorunda olduğu, kusur şartı aranmayan asgari, maktu bir tazminattır. Aşkın zarar (munzam zarar) ise, alacaklının temerrüt faiziyle karşılanamayan daha büyük bir zarara uğraması hâlinde devreye giren özel bir tazminat türüdür. Belirtmekte fayda var ki, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu döneminde "munzam zarar", "geçmiş günler faizini aşan zarar" gibi farklı ifadelerle yer verilen bu kurum, 6098 sayılı TBK'da açıkça "aşkın zarar" olarak isimlendirilmiştir.
Sistematik düğüm tam burada atılır: Alacaklı, TBK m. 162 uyarınca müteselsil borçlulardan (A) ve (B)'den dilediğine başvurma hakkına sahiptir. Alacaklı sadece (A)'ya başvurur, (A)'yı temerrüde düşürür. (A) borcu ödemez ve aradan geçen yıllar içinde enflasyon, kur şokları nedeniyle alacaklı temerrüt faizini (TBK m. 120) fersah fersah aşan devasa bir "aşkın zarara (TBK m. 122)" uğrar. Alacaklı, (A)'dan tahsil edemediği bu aşkın zararı, TBK m. 162'nin kendisine verdiği "dilediğinden isteme" yetkisine dayanarak, o güne kadar hiç rahatsız etmediği (B)'den isteyebilir mi? Biri alacaklıya "borcun tamamını isteyebilirsin" derken, diğeri "aşkın zarar için borçlunun kusuru aranır" demektedir. Müteselsil borçluluğun dış ilişkisi ile aşkın zararın şahsi (kusura dayalı) yapısı burada ölümcül bir savaşa girer.
TBK m. 162'deki dış ilişki mimarisini ve TBK m. 120-122'deki parasal tazminat rejiminin teorik sınırlarını bütünüyle kavrayabilmek için, bu kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman ve Turgut Öz'ün eserleri ekseninde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi zorunludur:
A. Alacaklının Seçim Hakkı (Jus Variandi) ve İfaya Kadar Sorumluluk (TBK m. 162): Müteselsil borçlularda alacaklı, dilerse borçluların bir kısmına, dilerse tamamına aynı anda dava açabilir. Hatta birine dava açıp davayı kaybetse dahi (örneğin usulden) diğerine başvurma hakkını kaybetmez. Borçluların sorumluluğu "borcun tamamı ödeninceye kadar" devam eder. Buradaki "borç" kavramı, sadece anaparayı değil, borcun fer'ilerini (faiz, dava masrafları) de kapsar. Ancak bu fer'ilerin her borçlu için doğmuş olması şarttır.
B. Temerrüt Faizi ve Kusursuzluk İlkesi (TBK m. 120): Temerrüt faizi, borçlunun bir para borcunu ödemekte temerrüde düşmesi hâlinde, alacaklının zarara uğradığını veya borçlunun kusurlu olduğunu ispat etmesine gerek kalmaksızın, kanun gereği (ex lege) ödenmesi gereken bir karşılıktır. Başka bir deyişle, ilişkinin türü ne olursa olsun (sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme) konusu para olan borçlarda temerrüt faizi ödemek kanun gereği bir yükümlülüktür.
C. Aşkın Zarar (Munzam Zarar - TBK m. 122): Aşkın zarar, alacaklının temerrüt faizi ile karşılanamayan ek zararıdır. Doktrinde ve Yargıtay kararlarında "aşkın zararın hukuki niteliği üzerinde durarak aşkın zarar için, borçlunun temerrüdü ile oluşmaya başlayan ve asıl borcun ifası anına kadar artarak devam eden bağımsız yeni bir borç olduğunu ifade etmiştir" görüşü hâkimdir. Bu zarar kalemi, temerrüt faizinden bağımsız, ayrı bir dava ve talep konusudur.
D. Kusur Karinesi ve Kurtuluş Kanıtı (Exkulpationsbeweis): Temerrüt faizi için kusur aranmazken, TBK m. 122'deki aşkın zarar için borçlunun kusuru şarttır. Ancak yasa koyucu burada alacaklıyı korumuş ve kusur ispatını tersine çevirmiştir. TBK m. 122 açık hükmü gereğince; borçlu, para borcunu ifada temerrüde düşmesi hususunda "kusursuz olduğunu ispat etmedikçe (kurtuluş kanıtı getirmedikçe)" aşkın zararı ödemekten sorumlu tutulacaktır. Yani borçlunun temerrüde düşmesi ile kusur karinesi işlemeye başlar; alacaklı sadece aşkın zararın varlığını ispatlamak zorundadır, borçlunun kusurunu ispatlamak zorunda değildir.
TBK m. 162'deki alacaklının müteselsil borçlulardan dilediğine başvurma kurgusu ve TBK m. 122'deki aşkın zarar mekanizması; Borçlar Kanunu'nun bireysel davranış yasağı (TBK m. 165) haksız fiiller ve sebepsiz zenginleşme rejimleriyle son derece radikal bir diyalektik bağ içindedir:
A. Bireysel Davranış Yasağı (TBK m. 165) ile Aşkın Zararın (TBK m. 122) Sınırlandırılması: Müteselsil borçlularda kural, alacaklının borcun tamamını dilediğinden isteyebilmesidir (TBK m. 162). Ancak bu "tamamının" içine, borçlulardan sadece birinin şahsi kusuruyla yarattığı "aşkın zarar" dâhil midir? TBK m. 165 (Bireysel Davranış Yasağı) emreder ki: "Müteselsil borçlulardan biri, alacaklıya karşı kendi davranışı ile diğer borçluların durumunu ağırlaştıramaz." Alacaklı, müteselsil borçlu (A)'ya ihtar çeker ve onu temerrüde düşürür. (A) kusurlu olarak borcu ödemez ve alacaklı 1 Milyon TL aşkın zarara uğrar. Alacaklı bu aşkın zararı, temerrüde düşürülmemiş ve olayda hiçbir kusuru olmayan diğer müteselsil borçlu (B)'den İSTEYEMEZ. Aşkın zarar, onu doğuran borçlunun şahsi ve bağımsız borcudur; teselsül zincirine otomatik olarak dâhil olmaz.
B. Sebepsiz Zenginleşme ve Haksız Fiillerde Aşkın Zarar: Eski Borçlar Kanunu m. 105 sadece sözleşmelerde yer alıyorken, 6098 sayılı TBK m. 122 hükmü borcun kaynağı (sebepsiz zenginleşme, haksız fiil veya sözleşme) ne olursa olsun tüm para borçları açısından ayrım gözetmeksizin uygulanır hâle gelmiştir. Bir haksız fiil faili, zararı tazmin etmediği her gün için temerrüt faizi öder. Ancak mağdur, bu tazminatı alamadığı için evini satmak zorunda kalmışsa veya enflasyon karşısında parası erimişse, haksız fiil failinden TBK m. 122 uyarınca aşkın zarar talep edebilir. Zira aşkın zarar tazminatı, "asıl borçtan ayrı yeni bir borcu ihtiva eder".
C. TBK m. 88 ve m. 120 Sınırlarının Ticari İşlere Etkisi Paradoksu: Sisteminizdeki "Faiz Hükümleri ve Sınırları" eserlerinde çok detaylı tartışıldığı üzere; TBK m. 88 (Akdi faiz sınırı - yasal faizin %50 fazlası) ve TBK m. 120 (Temerrüt faizi sınırı - yasal faizin %100 fazlası) kuralları, sözleşme özgürlüğüne vurulmuş ağır darbelerdir. Bu emredici sınırlamaların, tacirler arasındaki ticari işlerde uygulanıp uygulanmayacağı devasa bir tartışmadır. Yargıtay'ın bazı kararlarında bu sınırlamaların kamu düzeninden olduğu ve tacirlere de uygulanacağı belirtilse de; ticari işlerde temerrüt faizinin serbestçe kararlaştırılabileceği, şayet kararlaştırılmamışsa TCMB avans faizinin uygulanacağı (TTK m. 8, m. 9) gözetildiğinde, TBK'nın bu katı tavan uygulamasının tacirlere sirayet ettirilmesi ticari hayatın doğasına aykırıdır.
TBK m. 162'nin müteselsil takip gücünü, TBK m. 122'nin aşkın zarar şartlarını ve ispat yükünü test etmek adına şu iki laboratuvar vakayı inceleyelim:
Olay 1 (Müteselsil Borçluluk, Alacaklının Seçim Hakkı ve Aşkın Zarar Çatışması): Tacir (A) ve Tacir (B) Tedarikçi (C)'den 5 Milyon TL'lik malı müteselsil borçlu olarak alırlar (TBK m. 162). (C) vade gününde parayı ödemeyen (A)'ya karşı icra takibi yapar. (A) takibe itiraz edip süreci 5 yıl uzatır. Bu 5 yıl içinde ülkede hiperenflasyon yaşanır, yasal temerrüt faizi (%9) zararı karşılamaz ve (C) bankadan %40 faizle kredi çekmek zorunda kalır. 5 yılın sonunda (C) (A)'nın iflas etmesi üzerine, o güne kadar hiç rahatsız etmediği müteselsil borçlu (B)'ye başvurarak 5 Milyon TL anapara, 5 yıllık temerrüt faizi ve bankaya ödediği kredi faizinden doğan "aşkın zararı (TBK m. 122)" talep eder. (B) mahkemede; "1) Sen bana hiç başvurmadın, seçim hakkını (A)'dan yana kullandın, bana gelemezsin. 2) Aşkın zarardan ben sorumlu değilim" der. Dogmatik Analiz: Bu vaka, TBK m. 162 ile m. 165'in muazzam bir laboratuvarıdır. (B)'nin birinci savunması (Bana gelemezsin) dogmatik olarak çöker. TBK m. 162 amir hükmü gereği alacaklı seçimlik hakkını kullanmakla bu hakkı tüketmiş olmaz; borcun tamamı ödeninceye kadar dilediği borçluya başvurabilir. (C) (A)'ya gitmiş olsa bile borç ödenmediği için (B)'ye de gidebilir. Ancak (B)'nin ikinci savunması (Aşkın zarardan sorumlu değilim) yüzde yüz haklıdır. Aşkın zarar (TBK m. 122) borçlunun temerrüde düşmesindeki "şahsi kusuruna" dayanır. (C) (B)'yi temerrüde düşürmediği ve 5 yıl boyunca beklediği için, (A)'nın temerrüdü ve (A)'nın yarattığı o banka kredisi zararı, "Bireysel Davranış Yasağı (TBK m. 165)" gereği (B)'ye sirayet etmez. (B) sadece anapara ve (varsa kendi temerrüdünden doğan) olağan temerrüt faizinden sorumludur, aşkın zararı ödemekten kurtulur.
Olay 2 (Enflasyon ve Aşkın Zarar İspatı Ruleti): Alacaklı (X) Borçlu (Y)'den olan 1 Milyon TL alacağını 3 yıl gecikmeli olarak tahsil eder. Bu süre zarfında temerrüt faizi olarak %9 yasal faiz alır. Ancak 3 yıllık enflasyon oranı %60'tır. (X) TBK m. 122 uyarınca (Y)'ye karşı "Aşkın Zarar" davası açar. Dilekçesinde hiçbir somut delil (kredi sözleşmesi, kaçırılan yatırım vs.) sunmaz; sadece "Ülkedeki enflasyon ve dolar kurundaki artış herkesin malumudur, param eridi, aradaki farkı aşkın zarar olarak istiyorum" der. (Y) ise "Somut zarar ispatlanmamıştır" savunması yapar. Dogmatik Analiz: Bu olay, aşkın zararın en büyük ispat sorunudur. TBK m. 122 uyarınca aşkın zararda kusur ispatı borçludadır (kurtuluş kanıtı); ancak zararın varlığını ispat külfeti her zaman alacaklıdadır. Alacaklının "enflasyon herkesin malumudur" argümanı, Yargıtay'ın eski ve yeni içtihatları arasında gidip gelen bir rulettir. 1999 yılındaki Yargıtay HGK kararında enflasyonun olumsuz etkilerinin herkesçe bilindiği vurgulanmışsa da, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun güncel kararları ve doktrin (Eren, Nomer) soyut bir "enflasyon" iddiasının aşkın zararı ispata yetmeyeceğini belirtmektedir. Alacaklı (X) o parayı zamanında alsaydı dövize yatıracağını veya yüksek faizli ticari bir işe sokacağını somut delillerle (ticari defter, banka kayıtları) ispat etmediği için, davası reddedilecektir. Aşkın zarar, enflasyon farkının otomatik bir tamamlayıcısı değildir.
TBK m. 162 (Müteselsil Borçluluk) ve TBK m. 120-122 (Faiz ve Aşkın Zarar) kurallarının usul hukukunda (HMK) sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) ve uyuşmazlık tasfiyesinde avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları şunlardır:
1. Aşkın Zarar Davasında HMK m. 107 (Belirsiz Alacak Davası) Tuzağı: Avukatlar aşkın zarar talebiyle (TBK m. 122) dava açtıklarında, genellikle zararın miktarını tam belirleyemedikleri için HMK m. 107 uyarınca "Belirsiz Alacak Davası" açma eğilimindedirler. Ancak Yargıtay, aşkın zararın "likit (belirlenebilir)" olduğunu, alacaklının kendi uğradığı zararı (örneğin çektiği kredinin faizini veya kaybettiği yatırımın bedelini) bilebilecek durumda olduğunu belirterek, bu davaların belirsiz alacak davası olarak açılamayacağına hükmetmektedir. Avukat, zarar kalemlerini ve miktarını matematiksel olarak netleştirip "Kısmi Dava (HMK m. 109)" veya tam eda davası açmalıdır.
2. Sözleşme Mimarisinde TBK m. 120 Limitlerini Aşma Stratejisi: Hazırlanan sözleşmelerde temerrüt faizini serbestçe belirlemek isteyen avukatlar, TBK m. 120/2'deki "%100 sınırlaması" engeline takılırlar. Bu emredici kuraldan kaçınmanın tek yolu, borçlunun tacir sıfatını haiz olduğundan emin olmak ve işi "ticari iş" zeminine oturtarak (TTK m. 8 ve m. 9) kanuni faiz sınırlarından sıyrılmaktır. Sözleşmeye açıkça "Taraflar tacir olup işbu sözleşme ticari iş niteliğindedir; TBK m. 120 limitleri uygulanmayacaktır" klozunun eklenmesi, uyuşmazlık anında hâkime usuli bir yön gösterici olacaktır.
3. Dış İlişkide Müteselsil Borçluların Davayı İhbar Külfeti: TBK m. 162 uyarınca alacaklı sadece (A)'ya dava açtığında; (A)'nın avukatı derhâl bu davayı diğer müteselsil borçlu (B)'ye ihbar etmelidir (HMK m. 61). Eğer ihbar edilmezse ve (A) davayı kaybedip parayı (ve aşkın zararı) öderse; ileride (B)'ye açacağı rücu davasında (TBK m. 167) (B) "Bana haber verseydin ben o aşkın zararın doğmadığını veya alacağın zamanaşımına uğradığını ispat ederdim" diyerek rücu talebini defedebilir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ihtilaflara bakan ilgili daireleri, TBK m. 162 uyarınca "Alacaklının Dilediğine Başvurma Hakkını" tavizsiz şekilde uygularken; TBK m. 122 uyarınca "Aşkın Zararın İspatını" enflasyonist dönemlerin zorluğuna rağmen katı kurallara bağlayan bir içtihat politikası sergilemektedir.
Sisteminizdeki "Temerrüt Faizi ve Aşkın Zarar" eserleriyle uyumlu olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (HGK) 10.11.1999 tarihli emsal ve tartışmalı kararındaki yaklaşımda şu dogmatik çelişki vurgulanmaktadır: "Aşkın zararın nasıl ispat edileceği ve hangi hallerde aşkın zarardan söz edilebileceği hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasında farklı görüşler mevcut olması sebebiyle 1999 yılında toplanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu karara varamamıştır. Ancak HGK 10.11.1999 tarihli kararı ile alacaklının ispat külfetinin ağırlaştırılmaması gerektiğinden bahisle her olayın kendi somut özellikleri göz önüne alınarak karar verilmesi gerektiğine değinmiştir. Aynı zamanda kararda, enflasyonun ekonomi üzerinde olumsuz etkilerinin herkesçe bilindiğinden ya da bilinebilir olduğuna vurgu yapılarak ispatına gerek olmadığına değinilmiştir.". Ancak Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin 23.1.2001 tarihli kararında tam tersi bir tutum sergilenmiş ve "kamulaştırma bedelinin geç ödenmesi nedeniyle munzam zarar talebinde bulunulması ile ilgili bir kararında yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış gibi durumların davacıyı ispat yükünden kurtarmayacağı yönünde karar vermiştir". Bu çatışma, Yargıtay'ın aşkın zararı "soyut ekonomik kriz" ile "somut zarar" arasında nasıl savurduğunun kanıtıdır.
Müteselsil Borçlulukta Dış İlişki (TBK m. 162) hususunda Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin içtihat yönelimi son derece keskindir: "TBK m. 162 amir hükmü gereğince, müteselsil borçlulukta alacaklı borcun tamamını veya bir kısmını dilerse borçluların hepsinden dilerse yalnız birinden isteyebilir. Somut olayda davacı alacaklı, kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatı bulunan kişilerden sadece birisine karşı icra takibi başlatmıştır. Davalının 'diğer asıl borçluya veya kefillere gidilmeden doğrudan bana gelinemez' şeklindeki itirazı, müteselsil borçluluğun hukuki niteliğine ve alacaklının kanundan doğan mutlak seçim hakkına açıkça aykırıdır. Borç ödeninceye kadar tüm borçluların sorumluluğu devam ettiğinden, mahkemece davanın kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddi bozmayı gerektirmiştir."
Türk Borçlar Kanunu'nun 162. maddesinde vücut bulan Müteselsil Borçlulukta Alacaklının Hakkı rejimi ile 120. ve 122. maddelerindeki Temerrüt Faizi ve Aşkın Zarar kurumları, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde; "Aşkın Zarar İspatının Enflasyon Karşısında Çökmesi" ve "Faiz Sınırlarının Ticari Hayatı Boğması" bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz kalmaktadır.
Birinci ve en sert felsefi eleştiri, Sisteminizdeki "Temerrüt Faizi ve Aşkın Zarar" tartışmalarında da yankı bulduğu üzere; TBK m. 122'deki 'Aşkın Zarar' İspat Külfetinin Yargıtay Tarafından Sadece 'Somut Belgeye' İndirgenmesinin, Hiperenflasyonist Ekonomilerde Alacaklıyı Yıkıma Uğratmasıdır. Oğuzman/Öz ve Eren'in öğretilerinde de haklı olarak sorgulandığı üzere; enflasyonun %70'leri aştığı, paranın satın alma gücünün her gün eridiği bir ekonomide, yasal temerrüt faizinin (%9) zararı karşılamadığı "maruf ve meşhur" bir vakıadır (HMK m. 187). Yargıtay'ın, alacaklıdan inatla "O parayı alsaydın dövize yatıracağını veya bankada yüksek faize koyacağını kanıtla" şeklinde somut delil araması, hayatın olağan akışına (Id quod plerumque accidit) aykırıdır. Hiçbir makul insan, parası elindeyken onu %9 getiriyle bekletmez. Hukukun, borçlunun o parayı kendi ticari işletmesinde fahiş kârlarla kullanmasına göz yumarken, alacaklıyı "aşkın zararını somut olarak ispatlayamadın" diyerek cezalandırması, denkleştirici adaleti (Justitia commutativa) ve dürüstlük kuralını (TMK m. 2) ihlal eden dogmatik bir miyopluktur.
İkinci dogmatik eleştiri, TBK m. 120'de Getirilen 'Temerrüt Faizi Sınırının', Ticaret Hukukunun Özgürlükçü Ruhuyla Çatışarak Tacirleri de Kapsayacak Şekilde Genişletilme Eğilimidir. Nomer ve Eren'in eserlerinde de vurgulandığı üzere; kanun koyucu TBK m. 120/2 ile temerrüt faizine yasal faizin yüzde yüz fazlası (%18) oranında katı bir tavan getirmiştir. Bu kural, zayıf tüketiciyi veya adi borçluyu tefeci faizlerinden korumak için (paternalist bir saikle) getirilmişse de; bazı Yargıtay kararlarının "Kanun ayrım yapmamıştır, tacirlere de uygulanır" şeklindeki lafzi yorumları, ticaret hukukunun o "basiretli tacir" ve "sermayenin serbest dolaşımı" ilkelerini mahvetmektedir. Bir tacirin, temerrüt faizi oranını ticari risklerine göre serbestçe belirleyememesi, sözleşme özgürlüğü ve irade özerkliğini (Privatautonomie) zedeleyen, ticari hayatı bürokratik bir cendereye sokan kanunlaştırma (Legistik) zafiyetidir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 162. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.