1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Borçlar hukuku dogmatiğinin temelini oluşturan irade özerkliği
(Privatautonomie) ilkesinin en önemli görünümlerinden biri sözleşme
özgürlüğüdür (Vertragsfreiheit). Sözleşme özgürlüğü, tarafların bir sözleşmeyi
yapıp yapmama, içeriğini belirleme ve sözleşmenin şeklini serbestçe tayin etme
yetkilerini kapsar. Bu bağlamda, TBK m. 12/1 (Mehaz OR Art. 11) hükmü, şekil
serbestisi ilkesini açıkça pozitifleştirmiştir: "Sözleşmelerin geçerliliği,
kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir". Kural olarak,
tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamaları
sözleşmenin kurulması için yeterlidir ve bu açıklamalar sözlü, yazılı veya
zımni (örtülü) olarak yapılabilir.
Ancak hukuk düzeni, hukuki işlem güvenliğini sağlamak, tarafları aceleci ve
düşüncesizce kararlar almaktan korumak (uyarıcı fonksiyon) ve ispat kolaylığı
getirmek amaçlarıyla şekil serbestisi ilkesine istisnalar getirmiştir. Kanun
koyucunun bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için belirli bir dış kalıba
(şekle) uyulmasını emrettiği hâllerde "kanuni geçerlilik şekli" söz konusu olur. Eğer taraflar, kanunun öngördüğü bu şekil şartına uymazlarsa, sözleşme
hukuken geçerli olarak doğmaz. Şekle aykırılığın temel yaptırımı, TBK m. 12/2
uyarınca kesin hükümsüzlüktür (mutlak butlan).
Şekle aykırılığın kesin hükümsüzlük yaratması kuralının, TBK m. 179'da
düzenlenen "Ceza Koşulu" (Cezai Şart) müessesesi ile olan sistematik ve
dogmatik kesişimi ise "fer'ilik (bağlılık)" ilkesinde ortaya çıkar. TBK m.
179/1 hükmü gereğince, asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya
sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse,
cezanın ifası istenemez. Bir sözleşme kanuni geçerlilik şekline (örneğin resmi
şekle) uyulmadan yapıldığı için mutlak butlanla batıl olduğunda, bu sözleşmenin
ifa edilmemesi ihtimaline karşı öngörülen ceza koşulu da (TBK m. 179) geçersiz
asıl borca bağlı fer'i bir hak olduğundan kendiliğinden kesin hükümsüz hâle
gelecektir. Hukuk düzeni, şekil eksikliği nedeniyle ölü doğmuş bir sözleşmenin,
ceza koşulu tehdidiyle ifaya zorlanmasına veya dolaylı yoldan geçerli
kılınmasına müsaade etmez.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Sözleşmelerde şekil şartlarının niteliğini, şekle aykırılığın yaptırımını ve
ceza koşulunun (TBK m. 179) fer'i niteliğini tam olarak analiz edebilmek için,
kurumun dogmatik unsurlarının öğretideki (Eren, Oğuzman/Öz, Nomer, von Tuhr)
yaklaşımlar çerçevesinde incelenmesi gereklidir:
A. Şekil Kavramı ve Çeşitleri:
Şekil, irade beyanının dış dünyaya yansıtılış biçimi, iradenin büründüğü
kalıptır. Kaynağı bakımından şekil, kanuni şekil ve iradi şekil olmak üzere
ikiye ayrılır.
- Kanuni Şekil: Kanun koyucunun bizzat öngördüğü şekil zorunluluğudur.
Kanuni şekil de kendi içinde geçerlilik şekli ve ispat şekli olarak ayrılır.
Geçerlilik şekli, işlemin kurucu bir unsuru olup, bu şekle uyulmadıkça hukuki
işlem hiç doğmaz. İspat şekli ise işlemin geçerliliğini etkilemeyen, ancak
uyuşmazlık hâlinde işlemin varlığının usul hukuku (HMK m. 200) kuralları gereği
yazılı delille ispatlanmasını zorunlu kılan şekildir.
- İradi Şekil (TBK m. 17): Kanunun herhangi bir şekil şartına tabi tutmadığı
bir sözleşmenin, tarafların kendi aralarındaki anlaşmayla belirli bir şekle
(örneğin yazılı şekle) tabi tutulmasıdır.
Geçerlilik şekilleri ise dış görünüşlerine göre üçe ayrılır: Adi yazılı şekil,
resmi şekil ve sözlü şekil. Türk Özel Hukuku'nda özellikle taşınmaz
mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin (örneğin taşınmaz satış vaadi,
arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi) resmi şekilde (tapu memuru veya noter
önünde düzenleme şeklinde) yapılması emredici bir kuraldır (TMK m. 706, TBK m.
237).
B. Şekle Aykırılığın Yaptırımı (Kesin Hükümsüzlük / Butlan):
Kanunun geçerlilik şartı olarak öngördüğü şekle uyulmadan yapılan bir hukuki
işlemin akıbeti, Türk-İsviçre dogmatiğinde uzun yıllar tartışılmıştır. Öğretide
bazı yazarlar, şeklin bir kurucu unsur olduğunu ve şekle uyulmamasının irade
beyanının dış dünyada hiç oluşmadığı anlamına geldiğini savunarak "yokluk
(non-existence)" yaptırımını ileri sürmüşlerdir. Ancak hâkim doktrin (Eren,
Oğuzman/Öz, Nomer) ve Yargıtay içtihatları tarafından kabul edilen Güven
Teorisi'ne göre; şekle aykırı bir hukuki işlem dış dünyada şeklen (maddi bir
olgu olarak) mevcuttur; ancak kanunun emrettiği geçerlilik kalıbına girmediği
için baştan itibaren (ex tunc) hukuki sonuç doğurmayan ölü bir işlemdir. Bu
durum "kesin hükümsüzlük (mutlak butlan)" olarak adlandırılır. Kesin
hükümsüzlük, tarafların sonradan onamasıyla (icazet) geçerli hâle gelemez,
hâkim tarafından davanın her aşamasında re'sen gözetilir ve zamanaşımına tabi
değildir.
C. Ceza Koşulunun Geçersizliği (TBK m. 179):
Ceza koşulu, asıl borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde borçlunun
alacaklıya ifa etmeyi taahhüt ettiği ekonomik bir değerdir. Ceza koşulunun en
temel dogmatik özelliği "fer'i (bağlı)" bir hak olmasıdır. TBK m. 179 hükmü, bu
fer'ilik ilkesinin doğal bir sonucunu ifade eder. Geçerli bir asıl borç yoksa,
ceza koşulu da yoktur. Dolayısıyla, şekil kurallarına uyulmadığı için mutlak
butlanla batıl olan bir sözleşmede yer alan ceza koşulu hükümleri de geçersiz
olacaktır. Zira geçersiz olan asıl borcun ifası talep edilemeyeceğine göre, bu
borcun ifa edilmemesine bağlanan yaptırımın (cezanın) talep edilmesi de hukuken
ve mantıken imkânsızdır.
3. Sistematik İlişkiler
Şekle aykırılık ve mutlak butlan kurumu; dürüstlük kuralı (TMK m. 2) sebepsiz
zenginleşme rejimleri (TBK m. 77 vd.) ve tahvil (dönüştürme) teorileri ile çok
derin sistematik etkileşimler içindedir.
A. Şekle Aykırılık ve Hakkın Kötüye Kullanılması (TMK m. 2):
Borçlar hukuku dogmatiğinin en kanlı savaş alanı, şekle aykırılığın getirdiği
mutlak butlan (hukuki güvenlik) ile dürüstlük kuralının (TMK m. 2) getirdiği
maddi adalet arasındaki çatışmadır. Kural olarak, şekle aykırılık kesin
hükümsüzlük yarattığından, taraflardan her biri dilediği zaman ifadan
kaçınabilir ve ifa ettiği edimlerin iadesini isteyebilir. Ancak Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararlarında (örneğin 30.09.1988 tarihli
karar) ve doktrinde (Oğuzman/Öz, Eren) açıkça sınırları çizildiği üzere; şekil
eksikliğinin ileri sürülmesi, somut olayın özelliklerine göre "hakkın kötüye
kullanılması (abus de droit)" niteliği taşıyorsa, hukuk düzeni bu iddiayı
dinlemez.
Özellikle her iki tarafın da şekil noksanlığını bilerek sözleşmeyi bütünüyle
veya çok büyük oranda ifa ettikleri, edimlerin karşılıklı olarak kabul edildiği
durumlarda, aradan uzun yıllar geçtikten sonra taraflardan birinin "şekil
eksikliği vardı, sözleşme batıldır" iddiasıyla edimini geri istemesi veya tapu
devrinden kaçınması TMK m. 2/2 gereğince himaye görmez. Dürüstlük kuralı,
mutlak butlan kuralını ezer ve sözleşme sanki şekle uygun yapılmış gibi (fiilî
geçerlilik) hukuki sonuçlarını doğurmaya devam eder.
B. Kesin Hükümsüzlük ve Sebepsiz Zenginleşme (Condictio Sine Causa):
Şekle aykırılık nedeniyle sözleşme (ve TBK m. 179 gereği sözleşmedeki ceza
koşulları) mutlak butlanla batıl olduğunda, sözleşme baştan itibaren hukuki
sonuç doğurmaz. Eğer taraflar bu geçersiz sözleşmeye güvenerek birbirlerine
bazı ifalarda bulunmuşlarsa (örneğin haricen yapılan taşınmaz satışında
alıcının peşinat ödemesi, satıcının taşınmazın zilyetliğini devretmesi) bu
ifaların hukuki sebebi (causa) mevcut değildir. Geçersiz sözleşmeye göre
taraflar verdiklerini, mülkiyetin geçmediği hâllerde istihkak davasıyla (TMK m.
683) mülkiyetin devri gerekmeyen nakdi ifalarda ise "sebepsiz zenginleşme (TBK
m. 77 vd.)" hükümleri dairesinde geri isteyebilirler. Şekle aykırılık
hâlinde uygulanan sebepsiz zenginleşme türü, "hukuki sebebin geçersizliği
(condictio ob causam invalidam)" hâlidir.
C. Şekil Eksikliği Hâlinde Tahvil (Konversiyon) Kurumu:
Tahvil (dönüştürme) şekil kurallarına uyulmadığı için geçersiz olan bir hukuki
işlemin, tarafların farazi iradeleri araştırılarak, daha az sıkı şekil
şartlarına tabi olan ve tarafların amacına en yakın ekonomik/hukuki sonucu
doğuran başka bir geçerli hukuki işlem olarak ayakta tutulmasıdır.
Fikret Eren ve Haluk Nami Nomer'in eserlerinde vurgulandığı üzere, tahvil favor
negotii (işlemi ayakta tutma) ilkesinin bir sonucudur. Örneğin, resmi şekilde
yapılmadığı için geçersiz olan bir "taşınmaz satış vaadi sözleşmesi" veya
"miras sözleşmesi", eğer şartları taşıyorsa yazılı bir "elden bağışlama
taahhüdü" veya "vasiyetname" olarak tahvil edilebilir. Ne var ki tahvil
kurumu, TBK m. 179 bağlamında asıl borcun niteliğini tamamen değiştirse de,
ceza koşulunun o yeni tahvil edilen işleme de fer'i olarak bağlanıp
bağlanmayacağı, tarafların farazi iradelerinin yorumlanmasını gerektirir.
4. Pratik Olay Analizleri
Şekle aykırılığın geçersizlik yaptırımını, TBK m. 179 uyarınca ceza koşulunun
çöküşünü ve dürüstlük kuralının (TMK m. 2) sınırlarını test etmek adına şu iki
laboratuvar vakayı inceleyelim:
Olay 1 (Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Şekil Eksikliği ve TBK m.
179'un Çöküşü):
Arsa Sahibi (A) ile Müteahhit (B) arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini
noter huzurunda düzenleme şeklinde yapmaları gerekirken (TMK m. 706, TBK m.
237) kendi aralarında "adi yazılı şekilde" (sadece imzalayarak) akdederler. Sözleşmeye ayrıca şu madde eklenir: "Müteahhit inşaatı 24 ay içinde teslim
etmezse, gecikilen her ay için 100.000 TL gecikme cezası (TBK m. 179)
ödeyecektir." İnşaat başlamadan Müteahhit (B) sözleşmeden döner. Arsa Sahibi
(A) sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle TBK m. 179 uyarınca 100.000 TL ceza
koşulunun tahsili için dava açar.
Dogmatik Analiz: Bu vaka, TBK m. 12 (Şekil şartı) ile TBK m. 179 (Ceza
koşulunun fer'iliği) müesseselerinin kusursuz bir çarpışmasıdır. Arsa payı
karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz mülkiyetinin devrini içerdiğinden resmi
şekle tabidir. Adi yazılı şekilde yapılan bu sözleşme, şekle aykırılık
nedeniyle mutlak butlanla batıldır (kesin hükümsüzdür). Temel sözleşme
geçersiz olduğundan, o sözleşmenin ifasını teminat altına alan 100.000 TL'lik
ceza koşulu da TBK m. 179/1 amir hükmü gereğince ("asıl borç herhangi bir
sebeple geçersiz ise cezanın ifası istenemez") kendiliğinden geçersizdir. Arsa
Sahibi (A)'nın ceza koşulu talebi esastan reddedilecektir. Geçersiz sözleşmede
yer alan ceza koşulunun müstakil bir garanti sözleşmesi (TBK m. 128) olarak
tahvil edilmesi (konversiyon) ihtimali de, tarafların gerçek iradelerinin bu
yönde olmaması sebebiyle kural olarak mümkün değildir.
Olay 2 (Şekle Aykırılık ve TMK m. 2 Çerçevesinde Hakkın Kötüye
Kullanılması):
Tacir (X) Tacir (Y)'ye ait olan ticari gayrimenkulü haricen (adi yazılı
kâğıtla) satın alır. (X) tüm satış bedelini peşin öder, (Y) ise gayrimenkulün
anahtarını teslim eder ve (X) burayı 5 yıl boyunca dükkân olarak kullanır. 5.
yılın sonunda gayrimenkul fiyatları fahiş şekilde artınca (Y) (X)'e karşı tapu
iptal ve tahliye davası açarak "Sözleşmemiz resmi şekilde yapılmadığı için
kesin hükümsüzdür, tapu hâlen bendedir, mülkümü tahliye et" der.
Dogmatik Analiz: Bu uyuşmazlık, şekil kurallarının mutlaklığı ile dürüstlük
kuralının (TMK m. 2) sınır çatışmasıdır. Şekil hukuku dogmatiği açısından (Y)
haklıdır; taşınmaz satışı resmi şekilde (tapuda) yapılmadığı için mutlak
butlanla batıldır ve (X) mülkiyeti kazanamamıştır. Ancak taraflar, sözleşmedeki
asıl edimlerini (bedel ödeme ve zilyetlik devri) tamamen ifa etmişler ve bu
geçersiz sözleşmeyi kendi fiilleriyle yıllarca "geçerliymiş gibi" ayakta
tutmuşlardır. (Y)'nin sırf emlak fiyatlarındaki artıştan faydalanmak (ekonomik
fırsatçılık) amacıyla, yıllar sonra şekil eksikliğini ileri sürmesi,
Yargıtay'ın ve hâkim doktrinin mutabakatıyla açık bir "hakkın kötüye
kullanılmasıdır" (TMK m. 2/2). Hukuk düzeni bu kötüniyetli iddiayı korumaz.
Hâkim, şekil eksikliğine dayalı tahliye davasını reddedecek ve (X)'in tescile
zorlama davası (TMK m. 716) açması hâlinde mülkiyetin (X) adına tesciline karar
verebilecektir.
5. Pratik Uygulama Notları
Sözleşmelerin şekle aykırılığı ve ceza koşulunun (TBK m. 179) geçersizliği
kurallarının usul hukukunda (HMK) sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) ve
uyuşmazlık tasfiyesinde avukatların dikkat etmesi gereken stratejik boyutları
şunlardır:
1. HMK Kapsamında Şekil Eksikliğinin "İtiraz" Niteliği ve Re'sen
Gözetilmesi:
Davada taraf vekillerinin yaptığı en büyük usuli hata, şekil eksikliği
nedeniyle ortaya çıkan kesin hükümsüzlüğü bir "def'i" (örneğin zamanaşımı
def'i) sanmalarıdır. Şekle aykırılık hukuki bir "itirazdır". İtirazlar,
davanın her aşamasında ileri sürülebilir ve savunmanın genişletilmesi veya
değiştirilmesi yasağına (HMK m. 141) tabi değildir. Daha da önemlisi, dosyada
şekle aykırı bir sözleşme olduğu (örneğin adi yazılı bir taşınmaz devri
belgesi) anlaşıldığında, taraflar bu durumu ileri sürmese dahi hâkim, şekil
eksikliğini kamu düzeni ve hukuki güvenlik gereği re'sen (kendiliğinden)
dikkate alarak davanın reddine veya sözleşmenin geçersizliğine karar vermek
zorundadır.
2. Legal Drafting: Ceza Koşulu Yerine Bağımsız Garanti (Garanti
Sözleşmesi):
Avukatlar, resmi şekle tabi olduğu hâlde pratik zorluklar nedeniyle adi yazılı
şekilde kurulan sözleşmelerde (örneğin ön protokollerde) cezai yaptırımların
TBK m. 179 tuzağına düşmesini engellemek için stratejik bir metin mimarisi
kullanmalıdırlar. "Sözleşme ihlal edilirse X TL ceza ödenir" şeklindeki fer'i
bir ceza koşulu, temel sözleşme geçersiz olduğunda çökecektir. Bunun yerine,
sözleşmeye konulacak yaptırım hükmü, asıl borçtan tamamen bağımsız, soyut bir
"Garanti Sözleşmesi (TBK m. 128)" veya "Bağımsız Soyut Borç İkrarı" olarak
kaleme alınmalıdır. Bu sayede, asıl sözleşme şekil eksikliğinden batıl olsa
bile, bağımsız garanti taahhüdü geçerliliğini koruyabilecek ve yaptırım tahsil
edilebilecektir.
3. Tahvil İddiasının İleri Sürülmesi:
Eğer bir sözleşme şekle aykırılıktan dolayı çökmüşse, davacı taraf usuli
ekonomiyi sağlamak adına "terditli (kademeli)" bir talepte bulunmalıdır.
Avukat, "Sözleşmenin geçerli olduğunun tespiti ve ifası; mahkeme aksi kanaatte
ise sözleşmenin geçerli bir başka işleme tahvili (örneğin taşınmaz satışı
geçersizse, sözleşmedeki cezanın veya taahhüdün bağışlama/garanti olarak
tahvili); bu da mümkün görülmezse ödenen bedellerin sebepsiz zenginleşme
(denkleştirici adalet) kuralları gereğince güncel satın alma gücüne uyarlanarak
iadesi" şeklinde bir dava dilekçesi kurgulamalıdır.
6. Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtilaflara bakan daireleri, şekle
aykırılık ve mutlak butlan rejimini son derece katı biçimde uygulamakta; fer'i
nitelikteki ceza koşulunun (TBK m. 179) geçersizliğini re'sen dikkate almakta;
ancak hakkın kötüye kullanılması yasağı (TMK m. 2) bağlamında dürüstlük
kuralını bir emniyet sübabı olarak kullanmaktadır.
Şekle aykırılığın mutlak butlan yaratması ve re'sen gözetilmesi hususunda
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun (HGK) klasikleşmiş yaklaşımında şu dogmatik
kural şablonlaşmıştır: "Sözleşmelere egemen olan ilke şekil serbestisidir.
Buna göre, kural olarak, kanunda tersine bir açıklık olmadıkça sözleşmeler
herhangi bir şekil şartına tabi değildir (BK m. 11/1; TBK m. 12/1). Bununla
birlikte, bazı sözleşmelerin geçerli olabilmeleri yasaca belirli bir şekle
uygun olarak yapılmaları koşuluna bağlanmıştır... Kanunun öngördüğü şekil
şartına uyulmadan yapılan sözleşmeler mutlak butlanla batıldır. Şekil noksanı
sebebiyle butlanın dermeyanı hakkının buyurucu niteliği itibariyle
kendiliğinden gözetilmesi gerektiği, bugün Türk-İsviçre öğretisi ve
uygulamasında tartışmasız kabul edilmektedir. Hâkim, taraflar ileri sürmese
dahi şekil eksikliğini re'sen gözetmek zorundadır. Geçersiz sözleşmeye göre
taraflar verdiklerini sebepsiz mal edinme hükümlerine göre geri isteyebilirler."
Ceza Koşulunun (TBK m. 179) Geçersizliği ve Fer'ilik İlkesi bağlamında Yargıtay
15. Hukuk Dairesi'nin içtihat yönelimi son derece keskindir: "Türk Borçlar
Kanunu'nun 179. maddesi (mülga BK m. 158) uyarınca, ceza koşulu asıl borca
bağlı fer'i bir haktır. Davacı arsa sahibi ile davalı müteahhit arasındaki arsa
payı karşılığı inşaat sözleşmesi, resmi şekilde (noterde düzenleme şeklinde)
yapılmadığı için geçerli surette kurulmamıştır. Temel sözleşmenin hukuken
geçersiz olduğu hâllerde, bu sözleşmede yer alan ifaya eklenen veya seçimlik
nitelikteki cezai şart hükümlerinin de geçerliliğinden söz edilemez. Asıl
borcun doğmadığı bir ilişkide ceza koşulunun ifası talep edilemeyeceğinden,
davacının geçersiz sözleşmeye dayanarak cezai şart bedeli isteminde bulunması
usul ve yasaya aykırıdır."
TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) ile Şekil Eksikliğinin Aşılması bağlamında Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 E.,
1988/2 K. sayılı kararı Türk hukukunun mihenk taşlarındandır: "Tapuda kayıtlı
bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü resmi
biçim şartına uyulmaksızın kurulan sözleşmeler, kural olarak geçersizdir. Ne
var ki, taraflar geçersiz olan bu sözleşmedeki edimlerini karşılıklı olarak ve
tümüyle veya büyük oranda yerine getirmişlerse; alıcı bedeli ödemiş ve satıcı
da taşınmazı alıcıya teslim etmiş ise, bu aşamadan sonra satıcının şekil
eksikliğini ileri sürerek tapu devrinden kaçınması veya mülkiyetin tespiti
davasını reddetmesi Medeni Kanun m. 2'de yer alan dürüstlük kurallarıyla
bağdaşmaz. Hukuk, hakkın açıkça kötüye kullanılmasını korumaz."
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu'nda yer alan Sözleşmelerde Şekil ve Şekle Aykırılığın
Yaptırımı (TBK m. 12 / OR Art. 11) rejimi ile Ceza Koşulunun Geçersizliği
(TBK m. 179) kurumları, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal
Oğuzman, Turgut Öz ve Rona Serozan'ın eserleri ekseninde; "Kesin Hükümsüzlüğün
Aşırı Katılığı" ve "Fer'ilik İlkesinin Hukuki Beklentileri Çökertmesi"
bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz
kalmaktadır.
Birinci ve en sert felsefi eleştiri, Sisteminizdeki "Hukukî İşlemlerde
Geçersizlik Olgusuna Genel Bir Bakış" tartışmalarında merkezî bir yer tuttuğu
üzere; Şekle Aykırılığın Müeyyidesinin Kör Bir Silah Olarak 'Mutlak Butlan
(Kesin Hükümsüzlük)' Olarak Belirlenmesinin Yarattığı Haksızlıklardır.
Oğuzman/Öz ve Eren'in öğretilerinde haklı olarak işaret edildiği üzere; kanun
koyucu şekil şartlarını genellikle zayıf tarafı uyarmak, hukuki işlem
güvenliğini sağlamak ve tarafları aceleci kararlardan alıkoymak için sevk
etmiştir. Ancak bu koruyucu normların ihlali durumunda, her iki
tarafın da ileri sürebileceği ve hâkimin re'sen gözeteceği "mutlak butlan"
yaptırımının devreye girmesi, şekil kurallarının bir "koruma aracı" olmaktan
çıkıp, sözleşmeden haksız yere kurtulmak isteyen kötüniyetli tarafın elinde bir
"iptal silahına" dönüşmesine neden olmaktadır. Rona Serozan ve Nagehan
Kırkbeşoğlu'nun şiddetle savunduğu üzere; şekil kurallarının amacı sadece bir
tarafı korumaksa (örneğin kefalet sözleşmesinde kefili korumak) yaptırımın
mutlak butlan değil, yalnızca korunan tarafın lehine işleyen bir "tek taraflı
bağlamazlık" (nispi butlan veya amaca uygun sınırlama - teleolojik redüksiyon)
olarak yorumlanması gerekmektedir. Yargıtay'ın TMK m. 2 (dürüstlük kuralı)
üzerinden bu katılığa bir emniyet sübabı açması olumlu olsa da; kanunlaştırma
tekniği (Legistik) açısından geçersizlik teorilerinin esnekleştirilmemiş
olması, hukuk güvenliğini sarsan dogmatik bir zafiyettir.
İkinci dogmatik eleştiri, TBK m. 179'da Düzenlenen 'Ceza Koşulunun Fer'iliği'
İlkesinin, Şekle Aykırılık Hâllerinde Güven İhlalini Ödüllendirmesidir. Nomer
ve Eren'in eserlerinde vurgulandığı üzere; ticari hayatta taraflar bir
sözleşmenin geçerliliğini ve ifasını teminat altına almak için devasa ceza
koşulları öngörürler. Ancak sözleşme, sırf noter harcı ödememek veya bürokratik
engelleri aşmak için adi yazılı şekilde yapıldığında; taraflardan biri
kötüniyetle sözleşmeden döndüğünde, diğer tarafın elindeki tek güvence olan
"ceza koşulu (TBK m. 179)" da fer'ilik ilkesi gereği bir anda çöküp
buharlaşmaktadır. Hukukun, temel sözleşme geçersiz olsa dahi, tarafların
birbirlerine verdikleri zararı (culpa in contrahendo sorumluluğunu) karşılamak
üzere kararlaştırılan bir nevi götürü tazminat niteliğindeki ceza koşulunu
mutlak surette asıl borca bağlaması, "bağımsız garanti" niyetini göz ardı
etmektedir. Doktrinde, şekil eksikliği nedeniyle iptal edilen sözleşmelerdeki
ceza koşulunun, en azından "menfi zararı garanti eden soyut bir taahhüt" olarak
tahvil edilmesi (ayakta tutulması) gerektiği savunulsa da; mevcut TBK m. 179
dogmatiği bu esnekliğe kapalı kalarak, şekil eksikliğinden faydalanan
kötüniyetli borçluyu adeta cezasızlıkla ödüllendirmektedir.
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
- Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
- Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 179'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
- Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
- Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 11.
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 179. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.