F. Sözleşmenin içeriği I. Sözleşme özgürlüğü
Madde 26 - Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
F. Sözleşmenin içeriği I. Sözleşme özgürlüğü
Madde 26 - Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 26. maddesi, borçlar hukuku dogmatiğinin ve özel hukukun temelini oluşturan Sözleşme Özgürlüğü (İrade Muhtariyeti) ilkesinin normatif dayanağını oluşturmaktadır. İlgili hüküm; "Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler." şeklindeki yalın ve kapsayıcı lafzıyla, bireylerin kendi hukuki ve ekonomik ilişkilerini serbestçe düzenleme yetkisini güvence altına almıştır. Sözleşmeler hukukunun temel ilkelerinden birisi olan İrade Serbestisi, tarafların kendi aralarındaki hukuki işlemleri diledikleri gibi kurmalarına, şekillendirmelerine ve sona erdirmelerine olanak tanıyan evrensel bir ilkedir. Bu ilke, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 48. maddesinde yer alan "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir" şeklindeki anayasal güvencenin, özel hukuk alanındaki somut ve doğrudan yansımasıdır.
Borçlar hukuku sistematiği içerisinde TBK m. 26 hükmü, Özel Hukukta Eşitlik prensibine dayanır ve klasik liberal hukuk teorisinin laissez-faire (bırakınız yapsınlar) anlayışının 19. yüzyıldan itibaren Kıta Avrupası hukukuna miras bıraktığı en önemli kurumlardan biridir. Fikret Eren ve M. Kemal Oğuzman / Turgut Öz'ün eserlerinde de vurgulandığı üzere, Türk Borçlar Hukuku kural olarak bireylerin eşit olduğu varsayımından hareket eder ve tarafların hak ile borçlarını, kanunun müdahalesi olmaksızın, kendi özgür iradeleriyle tayin etmelerini asıl kural olarak benimser. Özel hukukta devlet müdahalesinin istisnai olması kuralının en somutlaştığı yer, Sözleşme Özgürlüğünün tanındığı bu maddedir.
Karşılaştırmalı hukuk ve mehaz kanun ilişkisi incelendiğinde, TBK m. 26 hükmünün kaynağını doğrudan doğruya İsviçre Borçlar Kanunu'nun (OR) 19. maddesinden (OR Art. 19) aldığı görülmektedir. İsviçre hukukunda da sözleşmenin içeriğinin, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde serbestçe belirlenebileceği kuralı, İrade Muhtariyeti (Privatautonomie) doktrininin temeli olarak kabul edilmiş ve OR Art. 19 kapsamında yasal bir temele oturtulmuştur. Gerek İsviçre hukukunda (OR Art. 19-20 sistemi) gerekse Türk hukukunda (TBK m. 26-27 sistemi) yasa koyucu bir taraftan sözleşmenin içeriğini belirleme hürriyetini (pozitif yön) tanırken, hemen ardındaki madde ile bu hürriyetin aşılamaz kırmızı çizgilerini (negatif yön) çizmiştir. Bu düalist yapı, sözleşme özgürlüğünün sınırsız bir keyfilik olmadığını, aksine hukuk düzeninin ve toplumsal ahlakın izin verdiği meşru bir çerçeve içerisinde vücut bulabileceğini göstermektedir.
TBK m. 26 hükmünün doktriner analizi, maddede yer alan Sözleşmenin İçeriği, Özgürce Belirleme ve Kanunda Öngörülen Sınırlar kavramlarının Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman / Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer gibi yazarların öğretileri ekseninde derinlemesine incelenmesini gerektirir.
A. Sözleşme Özgürlüğü ve İçerik Belirleme Serbestisi: Doktrinde Sözleşme Özgürlüğü, tek bir haktan ziyade geniş bir haklar yelpazesini (demetini) ifade eder. Bu yelpaze içerisinde; sözleşme yapıp yapmama özgürlüğü, sözleşmenin karşı tarafını seçme özgürlüğü, sözleşmenin şeklini belirleme özgürlüğü ve sözleşmeyi ortadan kaldırma özgürlüğü yer alır. TBK m. 26'nın doğrudan düzenlediği alan ise İçerik Belirleme Özgürlüğü (Gestaltungsfreiheit) ve bununla doğrudan bağlantılı olan Tip Özgürlüğüdür (Typenfreiheit). Taraflar, yapacakları sözleşmenin kurallarını belirlerken, kanun koyucunun Türk Borçlar Kanunu'nun özel hükümler kısmında (satım, kira, eser vb.) düzenlediği ismen sayılmış tiplere bağlı kalmak zorunda değildirler. Bu özgürlük sayesinde taraflar, birden fazla sözleşme tipine ait unsurları bünyesinde barındıran Karma Sözleşmeler veya kanunda hiçbir şekilde düzenlenmemiş olan Kendine Özgü (Sui Generis) isimsiz sözleşmeler (örneğin franchising, factoring veya know-how sözleşmeleri) ihdas edebilirler.
B. Kanunda Öngörülen Sınırlar: TBK m. 26'da tanınan muazzam yaratıcı gücün çerçevesi, maddedeki "kanunda öngörülen sınırlar içinde" ibaresiyle çizilmiştir. Bu ifade, doğrudan doğruya TBK m. 27'de sayılan kesin hükümsüzlük sebeplerine atıf yapmaktadır. Sözleşme içeriğinin geçerli olabilmesi için, tarafların uzlaştığı hususların kanunun yasakladığı sınırları ihlal etmemesi şarttır. Bu sınırlar, Sözleşme Özgürlüğünün istisnaları olarak doktrinde şu şekilde tasnif edilir:
1. Emredici Hükümlere Aykırılık Yasağı: Hukuk düzeninde yer alan ve tarafların aksini kararlaştırması kesinlikle mümkün olmayan kurallara Emredici Hükümler denir. Bu hükümler, zayıf tarafı korumak, hukuki güvenliği sağlamak veya piyasa nizamını korumak maksadıyla ihdas edilmiştir. Örneğin, iş hukuku alanındaki asgari ücret kuralları veya tüketici hukukundaki cayma hakkına ilişkin düzenlemeler emredici niteliktedir. Fikret Eren ve Oğuzman/Öz'ün belirttikleri üzere, taraflar kendi iradeleriyle bu emredici kuralları bertaraf edecek nitelikte bir sözleşme içeriği belirleyemezler; belirledikleri takdirde bu içerik, kanunun sınırlarını aşmış olacağından geçersiz sayılır.
2. Kamu Düzenine Aykırılık Yasağı: Kamu Düzeni, bir devletin ve toplumun hukuki, sosyal ve ekonomik yapısını ayakta tutan temel esaslar ile anayasal ilkelerin bütünüdür. Sözleşmenin içeriği, tarafların şahsi menfaatlerine uygun olsa dahi, devletin temel nizamını, güvenliğini veya toplumsal barışı tehdit edecek nitelikteyse, TBK m. 26'nın sağladığı hürriyet kalkanından yararlanamaz. Bir kimsenin hiçbir zaman evlenmeyeceğine dair yahut belirli bir dini inancı terk edeceğine dair yapılan sözleşmeler, toplumun temel yapıtaşlarını sarsıcı nitelikte olduğundan, Kamu Düzeni sınırına çarpar ve geçersiz kabul edilir.
3. Genel Ahlaka Aykırılık Yasağı: Genel Ahlak, belirli bir toplumda ve belirli bir zaman diliminde kabul gören asgari etik kurallar, namus, edep ve dürüstlük anlayışıdır. Nomer, Oğuzman/Öz ve Eren'in eserlerinde vurgulandığı gibi, hukuk sistemi, şeklen usulüne uygun olarak kurulmuş olsa dahi, ahlaken yozlaşmış veya toplumun vicdanını kanatan bir borç ilişkisine hukuki bir koruma sağlamaz. Bir başkasının suç işlemesini sağlamak veya yalan tanıklık yapmasını temin etmek amacıyla vadedilen ücretlere ilişkin sözleşmeler, Sözleşme Özgürlüğü sınırlarını ihlal eden ve Genel Ahlaka aykırı olan tipik örneklerdir.
4. Kişilik Haklarına Aykırılık Yasağı: Türk Medeni Kanunu'nun 23. maddesiyle sıkı bir bağ içinde olan bu sınır, kişinin kendi vücut bütünlüğü, haysiyeti ve ekonomik geleceği üzerinde ölçüsüz tasarruflarda bulunmasını engeller. Hiç kimse özgürlüklerinden bütünüyle vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Bir kişinin hayatı boyunca belirli bir işverenin yanında bedelsiz çalışmayı veya tüm malvarlığını devretmeyi kabul ettiği sözleşmeler, bizzat sözleşme tarafının Kişilik Haklarına ağır bir tecavüz niteliği taşıdığından, İçerik Belirleme Özgürlüğü kapsamı dışında kalır ve geçersizlik yaptırımıyla karşılaşır.
TBK m. 26 hükmü, Türk Borçlar Kanunu'nun omurgasını teşkil ettiğinden, kanunun diğer genel ve özel kurumlarıyla çok katmanlı sistematik ilişkiler barındırmaktadır.
A. TBK m. 27 (Kesin Hükümsüzlük) ile Olan Organik (Sebep-Sonuç) İlişkisi: TBK m. 26 ile m. 27 arasındaki ilişki, et ve tırnak gibidir. TBK m. 26, sözleşmenin içeriğini belirleme özgürlüğünü kural olarak koyarken; TBK m. 27, bu özgürlüğün kanunda öngörülen sınırlarının (emredici hükümler, kamu düzeni, ahlak, kişilik hakları ve imkânsızlık) ihlal edilmesi durumunda devreye girecek olan ağır yaptırımı (müeyyideyi) düzenler. Bu sınırlar aşıldığında, hukuk sistemi bu sözleşmeyi baştan itibaren ölü kabul ederek Kesin Hükümsüzlük (Butlan) yaptırımına tabi tutar. Mutlak butlanla malul olan bir sözleşme, tarafların sonradan icazet vermesiyle düzelmez, zamanaşımı ile geçerli hale gelmez ve mahkemece re'sen (kendiliğinden) dikkate alınır.
B. Genel İşlem Koşulları (TBK m. 20-25) ile Olan Zıtlık ve Sınırlama İlişkisi: Modern borçlar hukukunda, TBK m. 26'da öngörülen klasik Sözleşme Özgürlüğünün en çok darbe aldığı ve törpülendiği alan, kitle sözleşmeleri ve Genel İşlem Koşullarıdır. 19. yüzyıldaki liberal hukuk anlayışında tarafların ekonomik olarak eşit olduğu varsayılmıştı. Ancak günümüz ekonomisinde, bankalar, telekomünikasyon şirketleri ve holdingler karşısında tüketicinin veya küçük tacirin, sözleşme içeriğini "özgürce belirleme" (TBK m. 26) şansı fiilen kalmamıştır. Sözleşme özgürlüğü, "katılma veya reddetme" (take it or leave it) seviyesine inmiştir. Bu nedenle kanun koyucu, zayıf tarafı korumak amacıyla TBK m. 20 ve devamında Genel İşlem Koşulları denetimini ihdas ederek, şeklen TBK m. 26'ya uygun kurulan ancak dürüstlük kuralına aykırı olan standart şartları Yazılmamış Sayılma veya Kesin Hükümsüzlük yaptırımıyla engellemiştir. Bu durum, şekli irade muhtariyetinden, "sözleşme adaleti" temelli maddi irade muhtariyetine geçişin en net kanıtıdır.
C. TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması) ile İlişkisi: Sözleşme özgürlüğü sınırsız değildir ve bu özgürlüğün kullanım biçimi daima Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen Dürüstlük Kuralının süzgecinden geçmek zorundadır. Taraflar sözleşme içeriğini serbestçe tayin ederken dahi, birbirlerinin zayıflığından veya bilgisizliğinden faydalanarak ölçüsüz haklar talep edemezler. Aksi takdirde, sözleşme özgürlüğüne sığınarak hakkaniyetsiz bir menfaat elde etme çabası, Hakkın Kötüye Kullanılması yasağına takılır.
D. Aşırı Yararlanma (Gabin - TBK m. 28) ile Olan Sınır Çizgisi: TBK m. 26 gereği taraflar edimler arasında bir eşitlik veya denge kurmak zorunda değildirler; herkes kendi malını çok pahalıya satabilir veya çok ucuza elden çıkarabilir. Ancak bu matematiksel dengesizlik, taraflardan birinin zorda kalmasından, düşüncesizliğinden veya deneyimsizliğinden sömürü kastıyla yararlanılarak yaratılmışsa, sözleşme özgürlüğünün koruma kalkanı ortadan kalkar ve TBK m. 28 uyarınca Aşırı Yararlanma (Gabin) hükümleri devreye girer. Gabin kurumu, sözleşme özgürlüğünün ahlaka aykırı sömürüye dönüştüğü o ince çizgide zayıf tarafı koruyan, özgürlüğe getirilmiş çok özel ve sui generis bir müdahaledir.
Olay 1 (Sözleşme Tipini Belirleme ve İsimsiz Sözleşmelerin Kurulması): Bir ticari işletme sahibi (A) sahip olduğu üretim bandını, bir dağıtım şirketi (B) ile entegre etmek üzere uzun süreli bir anlaşma yapmak istemektedir. Taraflar masaya oturarak, hem kira sözleşmesinin unsurlarını (üretim bandının kullandırılması) hem satış sözleşmesinin unsurlarını (üretilen malların B'ye devri) hem de adi ortaklığın unsurlarını (kâr ve zarara birlikte katlanma) tek bir metin içerisinde yoğurarak bir sözleşme imzalamışlardır. Bu uyuşmazlık veya durum mahkeme önüne geldiğinde, hâkim öncelikle bu sözleşmenin TBK'da düzenlenen hiçbir tipik sözleşme kalıbına uymadığını tespit edecektir. Ancak Sözleşme Özgürlüğü ve hususiyle TBK m. 26 kapsamındaki Tip Serbestisi gereğince, tarafların yepyeni ve kanunda ismi zikredilmemiş bir "Sui Generis" (kendine özgü) sözleşme veya Karma Sözleşme yaratma hakları hukuken tam koruma altındadır. Tarafların karşılıklı hak ve borçları, öncelikle kendi yarattıkları bu özgün sözleşme hükümlerine, sözleşmede boşluk bulunması halinde ise ihtiva ettiği unsurlara en uygun düşen kanun hükümlerinin kıyasen uygulanmasına tabi tutularak çözümlenecek; sözleşme salt "kanunda tanımlanmadığı" gerekçesiyle geçersiz sayılamayacaktır.
Olay 2 (Emredici Kuralları ve Kişilik Haklarını İhlal Eden Sözleşme İçeriği): Genç ve tecrübesiz bir şarkıcı (C) sektörün güçlü bir yapım şirketiyle (D) bir plak ve menajerlik sözleşmesi imzalamıştır. Sözleşmenin içeriğine, "Şarkıcı C, önümüzdeki 30 yıl boyunca Türkiye sınırları içerisinde yapım şirketi D'nin yazılı izni olmadan başka hiçbir ticari faaliyette bulunamaz, sahneye çıkamaz ve elde edeceği tüm gelirlerin %90'ı yapım şirketine aittir" şeklinde bir kayıt konulmuştur. Şarkıcı birkaç yıl sonra bu ağır yükümlülüklerden kurtulmak ister ve dava açar. Bu olayda yapım şirketi, doğrudan doğruya TBK m. 26'daki "taraflar sözleşme içeriğini serbestçe belirler" ilkesine sığınarak sözleşmenin geçerliliğini savunacaktır. Ancak bu şekli özgürlük, TBK m. 27'de çizilen aşılamaz sınırların ihlaliyle sakatlanmıştır. Şarkıcının anayasal çalışma hürriyetini 30 yıl gibi insan ömrünün büyük bir kısmı boyunca felç eden ve onu ekonomik olarak adeta bir köle statüsüne indirgeyen bu içerik, Türk Medeni Kanunu m. 23 ve TBK m. 27 uyarınca Kişilik Haklarına Aykırılık ve Genel Ahlaka Aykırılık sınırlarını paramparça etmiştir. Hukuk düzeni, bireyin kendi rızasıyla dahi olsa ekonomik ve ruhsal mahvına yol açan bu sözleşme içeriğine hukuki himaye bahşetmez; ilgili sözleşme (veya ağır koşullar içeren maddeler) mahkeme tarafından Kesin Hükümsüzlük (Butlan) yaptırımı ile ortadan kaldırılır.
Maddenin mahkemelerdeki usul hukuku boyutunda ve sözleşme tasarımı safhasında uygulamacıların (avukatların ve şirket hukukçularının) dikkat etmesi gereken stratejik hususlar mevcuttur.
Öncelikle, bir avukat ticari hayatta atipik (isimsiz) bir sözleşme taslağı hazırlarken, müvekkilinin menfaatini maksimize etmeye çalışacaktır. Ancak bu taslak hazırlanırken, TBK m. 26'nın tanıdığı sınırsız gibi görünen özgürlüğün, spesifik alanları düzenleyen emredici normlara (örneğin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, İş Kanunu, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun) çarpıp çarpmadığı titizlikle kontrol edilmelidir. Yalnızca Borçlar Kanunu'nun değil, dikey mevzuatın da (kamu hukuku düzenlemelerinin) emredici kuralları İçerik Belirleme Özgürlüğünün mutlak sınırını teşkil eder.
İspat hukuku (HMK m. 190) bağlamında, taraflardan birinin "Ben bu sözleşmeyi serbest irademle, TBK m. 26 kapsamında imzaladım" beyanı mevcutsa, asıl kural sözleşmenin geçerliliğidir. Sözleşmenin içeriğinin, kanunda öngörülen sınırları (TBK m. 27) aştığını iddia eden taraf, bu aykırılığı ispatlamakla mükelleftir.
Bununla birlikte, usul hukuku açısından Kesin Hükümsüzlük (Butlan) bir def'i değil, her zaman ileri sürülebilen bir "itiraz" niteliğindedir. Bir davanın tarafları sözleşme içeriğinin ahlaka veya emredici kurallara aykırı olduğunu ileri sürmemiş olsalar bile; şayet dosyaya sunulan sözleşmenin (örneğin tefecilik sözleşmesi veya fuhşa aracılık sözleşmesi) içeriği itibariyle Kamu Düzenine veya Genel Ahlaka aykırı olduğu dosyadan anlaşılabiliyorsa, hâkim TBK m. 26'nın sınırlarının aşıldığını re'sen (kendiliğinden) gözetmek ve sözleşmenin hükümsüzlüğüne karar vermek zorundadır. Ayrıca avukatlar sözleşmeleri hazırlarken Kısmi Butlan (TBK m. 27/2) riskine karşı, sözleşmenin bir maddesi batıl sayılsa bile geri kalanının ayakta kalmasını sağlayacak "Bölünebilirlik Kayıtları" (Salvatorische Klausel) eklemeyi, sözleşme özgürlüğünün bir aracı olarak sıklıkla kullanmaktadırlar.
Yargıtay kararlarında, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 19. maddesi ile 20. maddesi arasındaki (günümüzde TBK m. 26 ve m. 27) sıkı dogmatik bağlantı, sürekli olarak vurgulanan yerleşik bir içtihat politikasına dönüşmüştür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerin kararlarında şu ifade kalıbı standart bir biçimde yer alır: "Mülga 818 Sayılı BK’nun 19. (TBK’nun 26.) maddesinde, sözleşme serbestisi ilkesi kabul edilmiştir. BK’nun 20. (TBK’nun 27.) maddesi uyarınca; taraflar, kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmamak şartıyla aralarında her konuda serbestçe sözleşme yapabilirler".
Yüksek Mahkeme, sözleşme hukukundaki uyuşmazlıkları çözerken, öncelikle tarafların irade özgürlüğüne saygı duyulması gerektiğini (pacta sunt servanda) ana kural olarak belirlemekte; ancak bu özgürlüğün sınırlarının dürüstlük kuralı, genel ahlak ve özellikle tüketici/işçi lehine olan emredici normlarla çevrili olduğunu içtihatlarıyla somutlaştırmaktadır. Yargıtay, tarafların serbest iradesiyle dahi olsa, yasal asgari standartların altında haklar içeren veya taraflardan birini aşırı şekilde boyunduruk altına alan sözleşmeleri TBK m. 26'nın sınırlarını aşan eylemler olarak nitelendirerek mutlak butlan giyotiniyle iptal etmektedir.
Türk Borçlar Kanunu'nun 26. maddesinde lafzını bulan Sözleşme Özgürlüğü ilkesi, felsefi kökeni itibariyle 19. yüzyıl liberalizminin, her bireyin akılcı (rasyonel) ve kendi çıkarlarını koruyabilecek eşit donanıma sahip olduğu yönündeki "şekli eşitlik" varsayımına dayanmaktadır. Ne var ki modern borçlar hukuku doktrini, bilhassa Fikret Eren, Oğuzman/Öz ve Nomer'in eserlerinde hararetle tartışıldığı üzere, bu varsayımın 21. yüzyılın kompleks sosyo-ekonomik gerçeklikleri karşısında çöktüğünü ifade etmektedir.
Günümüzde, çok uluslu dev şirketler, bankalar, teknoloji ve sosyal medya platformları ile sıradan bir vatandaşın (veya küçük tacirin) "eşit" olduğu ve sözleşme masasına oturup içeriği "özgürce belirleyebileceği" iddiası büyük bir kurgudan ibarettir. Şekli anlamda hukuki eşitlik, maddi anlamda ekonomik bir boyunduruğa dönüşmüştür. Bu nedenle modern doktrinde, TBK m. 26'da yer alan salt "Sözleşme Özgürlüğü" (Vertragsfreiheit) kavramının artık tek başına yeterli olmadığı, devletin zayıf tarafı koruyan emredici kurallarla sisteme müdahale ederek Sözleşme Adaletini (Vertragsgerechtigkeit) sağlaması gerektiği yüksek sesle savunulmaktadır.
Borçlar Kanunumuzda yer alan Genel İşlem Koşulları (TBK m. 20 vd.) denetimi ile Aşırı Yararlanma (TBK m. 28) kurumları, işte tam da bu şekli özgürlük yalanını bertaraf etmek, klasik irade muhtariyetine dizgin vurarak sosyal hukuk devleti ilkesini borçlar dogmatiğine zerk etmek için icat edilmiş can simitleridir. Dolayısıyla, TBK m. 26 hükmü izole bir biçimde okunduğunda adeta sınırsız bir kapitalist özgürlük fermanı gibi görünse de; sistematik yorumla bakıldığında, hukuk sisteminin zayıfı güçlüye ezdirmemek adına bu özgürlüğü her koldan (TBK m. 27, m. 28, m. 20-25) budadığı, modern sözleşme hukukunun salt iradeye değil, "hakkaniyetle dengelenmiş iradeye" değer verdiği açıkça ortadadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 26. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı ve öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.