2. Hayvan bulunduranın sorumluluğu a. Giderim yükümlülüğü
Madde 67 - Bir hayvanın bakımını ve yönetimini sürekli veya geçici olarak üstlenen kişi, hayvanın verdiği zararı gidermekle yükümlüdür. Hayvan bulunduran, bu zararın doğmasını engellemek için gerekli özeni gösterdiğini ispat ederse sorumlu olmaz. Hayvan, bir başkası veya bir başkasına ait hayvan tarafından ürkütülmüş olursa, hayvanı bulunduranın, bu kişilere rücu hakkı saklıdır.
Akademik Değerlendirme
Borçlar hukuku dogmatiğinde borç ilişkisinin kaynakları klasik olarak sözleşme, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme olarak tasnif edilir. Hukuk sistemi, toplum halinde yaşamanın bir gereği olarak bireylerin birbirlerine zarar vermeme yönündeki genel yükümlülüğünü, yani Neminem Laedere (Kimseye Zarar Vermeme) ilkesini sözleşme dışı sorumluluk rejimiyle güvence altına almıştır.
6098 sayılı TBK m. 49 (mülga BK m. 41 / mehaz OR Art. 41) haksız fiil sorumluluğunun genel ve kurucu anayasasıdır. Madde lafzı şu şekildedir: "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür."
Sistematik açıdan yasa koyucu, sorumluluk hukukunun omurgasını Kusur Sorumluluğu (Verschuldenshaftung) üzerine inşa etmiştir. Sanayi Devrimi öncesi dönemden beri Kıta Avrupası hukukuna hakim olan bu felsefeye göre, bir kimsenin başkasının uğradığı zarardan sorumlu tutulabilmesi için, kural olarak o zararı kınanabilir (kusurlu) bir davranışla meydana getirmiş olması şarttır. Kusursuz sorumluluk halleri (tehlike sorumluluğu, adam çalıştıranın sorumluluğu vb.) istisnai nitelikte olup, genel kural her zaman TBK m. 49'daki kusura dayalı sözleşme dışı sorumluluktur. Bu kurumun felsefi temeli, bozulan malvarlığı dengesini onarmayı hedefleyen Denkleştirici Adalet (Compensatory Justice) ilkesidir.
TBK m. 49 hükmünün teorik ve pratik mimarisini bütünüyle kavrayabilmek için, maddedeki kurucu unsurların mikroskobik düzeyde analiz edilmesi elzemdir. Haksız fiil sorumluluğunun doğması için kümülatif (birlikte) olarak şu beş unsurun gerçekleşmesi şarttır:
A. Fiil (Actio / Handlung): Haksız fiilin maddi unsurudur. İnsan iradesiyle yönlendirilebilen, dış dünyada değişiklik meydana getiren olumlu (icrai) veya olumsuz (ihmali) bir davranıştır. İrade dışı refleksler veya uyurgezerlik hali fiil sayılmaz. İhmali (olumsuz) davranışın fiil olarak kabul edilebilmesi için, kişinin o zararı önleme yönünde kanundan, sözleşmeden veya dürüstlük kuralından (önceki tehlike yaratan davranıştan) doğan bir Garanti Yükümlülüğüne (Garantenstellung) sahip olması şarttır.
B. Hukuka Aykırılık (Widerrechtlichkeit): Haksız fiil dogmatiğinin en tartışmalı unsurudur. Geleneksel İsviçre-Türk doktrininde hakim olan Objektif Hukuka Aykırılık Teorisine göre; kişilerin mutlak haklarına (can, mal, şeref) yönelik her türlü müdahale, bir hukuka uygunluk nedeni bulunmadıkça kendiliğinden hukuka aykırıdır. Ancak, mutlak hakların ihlal edilmediği, kişinin sadece malvarlığının pasif bölümünde bir eksilme meydana geldiği hallerde (Saf Ekonomik Zarar) fiilin hukuka aykırı sayılabilmesi için münhasıran o ekonomik değeri korumayı amaçlayan spesifik bir Davranış Normunun ihlal edilmiş olması aranır. Burada ATAMER ve EREN tarafından da vurgulanan Normun Koruma Amacı Teorisi (Normzwecktheorie) devreye girer; ihlal edilen kuralın asıl amacı o zararı önlemek değilse, hukuka aykırılık bağı kurulamaz.
C. Kusur (Verschulden / Culpa): Sorumluluğu doğuran sübjektif unsurdur. Kusur, hukuk düzeninin kınadığı irade eksikliğidir. Kast (Dolus), hukuka aykırı sonucun bilerek ve istenerek meydana getirilmesidir. İhmal (Negligentia) ise, hukuk düzeninin gerektirdiği ölçüde dikkat ve özenin gösterilmemesidir. Borçlar hukuku dogmatiği, ceza hukukunun aksine kusuru objektifleştirmiştir; kişinin kendi yetenekleri değil, o kişinin bulunduğu sosyal veya mesleki gruptaki makul ve dürüst bir insanın (örneğin ortalama bir hekimin) göstermesi gereken özen ölçü alınır.
D. Zarar (Schaden): Zarar, Fikret Eren ve Haluk Nami Nomer'in eserlerinde von Tuhr'un Fark Teorisi (Differenztheorie) ile açıklanır: Zarar verici eylem hiç gerçekleşmemiş olsaydı mağdurun malvarlığının içinde bulunacağı farazi durum ile eylem gerçekleştikten sonraki mevcut durum arasındaki matematiksel ve ekonomik eksilmedir. Zarar, Maddi Zarar (fiili zarar ve yoksun kalınan kar) ve kişinin iç dünyasında meydana gelen elem, acı ve ıstırabı ifade eden Manevi Zarar olarak ikiye ayrılır. Ayrıca, eylemin doğrudan yöneldiği kişinin dışında, bu şahsın ölümü veya ağır yaralanması sebebiyle üzüntü çeken veya maddi desteğinden mahrum kalan üçüncü kişilerin uğradığı zararlar da Yansıma Zarar (örneğin destekten yoksun kalma tazminatı) olarak talep edilebilir.
E. İlliyet Bağı (Kausalzusammenhang): Sorumluluğun objektif sınırını çizen unsurdur. Sadece mantıksal bir neden-sonuç ilişkisi (Şart Teorisi / Conditio sine qua non) yeterli değildir; hukukun aradığı bağ Uygun İlliyet Bağı (Adäquater Kausalzusammenhang) dır. Hayatın olağan akışına ve genel tecrübe kurallarına göre, gerçekleşen fiilin ortaya çıkan zararı meydana getirmeye elverişli olması gerekir. Mücbir sebep, üçüncü kişinin ağır kusuru veya zarar görenin kendi ağır kusuru illiyet bağını kesen hallerdir.
TBK m. 49'da düzenlenen sözleşme dışı sorumluluk kurumu, Borçlar Kanunu'nun diğer temel mekanizmalarıyla derin bir çapraz etkileşim içindedir:
A. Sözleşmeye Aykırılık (TBK m. 112) ile Taleplerin Yarışması: Bir eylem hem taraflar arasındaki sözleşmenin ihlali hem de bağımsız bir haksız fiil teşkil edebilir. Örneğin, taşıma sözleşmesi kapsamında taşınan yolcunun şoförün kusuruyla kaza geçirip yaralanması durumunda, mağdur dilerse haksız fiile (TBK m. 49) dilerse sözleşmeye aykırılığa (TBK m. 112) dayanabilir. Bu duruma Taleplerin Yarışması (Anspruchskonkurrenz) denir. Sözleşme sorumluluğuna dayanmak, kusurun ispatı (borçlu kusursuzluğunu ispat etmek zorundadır) ve zamanaşımı (kural olarak 10 yıl) bakımından mağdurun çok daha lehinedir.
B. Kusursuz Sorumluluk Halleri (TBK m. 66, 71) ile İlişkisi: TBK m. 49 bir kusur sorumluluğudur. Ancak kanun koyucu, sanayileşme ve teknolojinin getirdiği yoğun riskleri dengelemek için, kişinin kusuru olmasa dahi sorumlu tutulacağı objektif rejimler ihdas etmiştir. Adam Çalıştıranın Sorumluluğu (TBK m. 66) ve motorlu araç veya patlayıcı madde işletilmesi gibi Tehlike Sorumluluğu (TBK m. 71) kurumları bunlardandır. Kusursuz sorumluluğa dayanan davalarda, davacı failin kusurunu ispat külfetinden kurtulur. Bu haller haksız fiilin özel ve ağırlaştırılmış biçimleridir.
C. Ceza Mahkemesi Kararlarının Hukuk Hakimi Üzerindeki Etkisi (TBK m. 74): Haksız fiil çoğu zaman aynı zamanda bir suç teşkil eder. TBK m. 74 uyarınca; hukuk hakimi, ceza hakiminin kusur değerlendirmesiyle veya beraat kararıyla kural olarak bağlı değildir. Ancak borçlar hukuku dogmatiğinin en köklü kurallarından biri gereği; ceza mahkemesinin fiilin sanık tarafından işlendiğine veya işlenmediğine dair verdiği kesin Maddi Vakıa Tespiti, hukuk hakimini mutlak surette bağlar. Ceza hakimi "Bu eylemi bu sanık yapmıştır" demişse, hukuk hakimi illiyet bağının bulunmadığına karar veremez.
Hukuki kavramların sınırlarını test etmek adına, doktrinde sıkça tartışılan iki somut olayı inceleyelim:
Olay 1 (Saf Ekonomik Zarar ve Normun Koruma Amacı Teorisi): Müteahhit (A) sokakta kazı yaparken dikkatsizliği sonucu yer altındaki ana elektrik kablosunu koparır. Bu kablonun koptuğu sokağın sonundaki dev tekstil fabrikası (B) elektriksiz kaldığı için 2 gün boyunca üretim yapamaz ve siparişlerini teslim edemediği için 10 Milyon TL net kazanç kaybına (kâr mahrumiyetine) uğrar. Fabrikanın makinelerine fiziksel bir zarar gelmemiştir. Fabrika (B) Müteahhit (A)'ya karşı TBK m. 49 kapsamında maddi tazminat davası açar. Dogmatik Analiz: Bu vakada, (B)'nin makineleri veya binası (mutlak hakları/mülkiyeti) ihlal edilmemiştir. Meydana gelen zarar tipik bir Saf Ekonomik Zarar (Pure Economic Loss) dır. İsviçre-Türk haksız fiil dogmatiğine göre, saf ekonomik zararların TBK m. 49 kapsamında tazmin edilebilmesi için, failin eyleminin doğrudan doğruya başkasının malvarlığını korumayı hedefleyen özel bir koruma normunu ihlal etmesi veya ahlaka aykırı kasten zarar verme (TBK m. 49/2) fiilinin bulunması şarttır. Elektrik kablosunu koparmayı yasaklayan norm (örneğin imar kuralları) kablonun mülkiyetini korumayı amaçlar; o sokağın sonundaki fabrikanın ticari kazancını korumayı değil. Dolayısıyla, Normun Koruma Amacı Teorisi gereği hukuka aykırılık bağı kesilir ve Müteahhit (A) Fabrika (B)'nin saf ekonomik zararını tazminle yükümlü tutulamaz.
Olay 2 (Seçimlik İlliyet - Alternatif Nedensellik): Ormanda ava çıkan (X) ve (Y) çalılıkların arkasında bir hareketlilik görürler ve aynı anda, birbirlerinden bağımsız olarak, av hayvanı zannettikleri o hedefe ateş ederler. Çalıların arkasında mantar toplayan (Z) başından vurularak ağır yaralanır. Yapılan balistik incelemede, (Z)'nin başındaki kurşunun kime ait olduğu (kurşunun (X)'in mi yoksa (Y)'nin mi silahından çıktığı) kesin olarak tespit edilemez. (Z) her iki avcıya karşı TBK m. 49 uyarınca tazminat davası açar. Dogmatik Analiz: Bu durum borçlar hukuku dogmatiğinde Seçimlik Nedensellik (Alternative Kausalität) sorunu olarak adlandırılır. Normal şartlarda illiyet bağı ispat edilemediği için (Z)'nin davasının reddedilmesi gerekir. Ancak hukuk sistemi mağduru bu çaresizliğe terk etmez. İsviçre ve Türk doktrininde (örneğin Fikret Eren ve Oğuzman/Öz) ağırlıklı olarak kabul gören görüşe göre, hukuka aykırı ve ağır kusurlu bir davranışla (hedefi görmeden ateş ederek) mağdurun hayatını tehlikeye atan bu iki fail, zararın kimin kurşunuyla meydana geldiği tespit edilemese dahi, mağdurun zararından Müteselsilen (ortaklaşa) sorumlu tutulmalıdırlar. Ortak tehlike yaratan davranış, tekil illiyet bağının ispat zorluğunu aşan hukuki bir zemin oluşturur.
TBK m. 49 hükmünün mahkeme salonlarında ve tazminat davalarının stratejik planlamasında avukatların dikkat etmesi gereken usuli ve dogmatik hususları şunlardır:
1. İspat Yükü (Onus Probandi) ve HMK m. 190: Sözleşme dışı sorumlulukta usul hukukunun en temel kuralı geçerlidir: TBK m. 50 uyarınca, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır." Davacı avukatı; fiili, zararı, kusuru, hukuka aykırılığı ve illiyet bağını teker teker ispatlamak zorundadır. Kusurun ispatı çoğu zaman çok zor olduğundan, avukatlar mümkün mertebe olayı bir Kusursuz Sorumluluk (örneğin tehlike sorumluluğu veya yapı malikinin sorumluluğu) veya Sözleşmeye Aykırılık kalıbına sokarak ispat yükünü tersine çevirmeye (davalıya atmaya) çalışmalıdırlar.
2. Zamanaşımı (TBK m. 72) ve Uzamış Ceza Zamanaşımı: Haksız fiillerde zamanaşımı, zararın ve failin öğrenildiği tarihten itibaren 2 yıl, her halükarda fiilin işlendiği tarihten itibaren 10 yıldır. Ancak, haksız fiil aynı zamanda ceza kanunları kapsamında bir suç teşkil ediyorsa ve ceza kanunu daha uzun bir süre (örneğin taksirle yaralamada 8 yıl, kasten öldürmede 15 yıl) öngörüyorsa; hukuk davasında da doğrudan bu Uzamış Ceza Zamanaşımı süresi uygulanır. Avukatlar, eylemin suç teşkil ettiği her durumda asli olarak bu uzun sürelere dayanarak zamanaşımı def'ilerini bertaraf edebilirler.
3. Zararı Azaltma Külfeti ve Müterafik Kusur (TBK m. 52): Davacı avukatlarının ve hakimlerin en çok dikkat etmesi gereken indirim nedenidir. Zarar gören, zararın doğmasına veya artmasına kendi eylemiyle katkıda bulunmuşsa (örneğin emniyet kemeri takmamışsa veya kanayan yarasına müdahale ettirmemişse) hakim tazminat miktarını indirmek veya tamamen kaldırmak zorundadır. Bu durum Müterafik Kusur (Ortak Kusur) olarak adlandırılır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve tazminat davalarına bakan daireleri (özellikle 3., 4., ve eski 17. Hukuk Daireleri) TBK m. 49'u uygularken "Kusurun Objektifleştirilmesi", "Saf Ekonomik Zarar" ve "Bedensel Zararların Belirlenmesi" konularında istikrarlı ve zaman zaman doktrinle çatışan bir içtihat politikası sergilemektedir.
Yargıtay'ın Kusur ve İhmal kavramına yaklaşımında şu dogmatik şablon sürekli tekrarlanır: "Haksız fiil sorumluluğunda kusur, objektif bir değerlendirmeye tabi tutulur. Davalının kendi sübjektif yetenekleri veya psikolojik durumu değil; aynı hal ve şartlar altında bulunan, makul, tedbirli ve dürüst bir kişinin göstermesi gereken objektif özenin gösterilip gösterilmediği araştırılır. Kırmızı ışıkta geçen veya aşırı hız yapan bir sürücünün o anki dalgınlığı veya tecrübesizliği onu kusurdan kurtarmaz." Yüksek Mahkeme, modern sorumluluk hukukunun gereği olarak kusuru tamamen objektifleştirerek mağduru koruyan bir hat çizmiştir.
Saf Ekonomik Zararlar konusunda ise Yargıtay (örneğin YHGK, T. 3.11.2010, E. 2010/4-546, K. 2010/559) doktrinle paralel ve son derece katı bir tutum içindedir: "Haksız fiil sorumluluğunun doğabilmesi için eylemin hukuka aykırı olması şarttır. Kişinin şahıs veya malvarlığı mutlak haklarına yönelik her müdahale hukuka aykırıdır. Ancak, doğrudan doğruya mutlak bir hak ihlal edilmeden, sadece kişinin malvarlığının pasif kısmında meydana gelen saf ekonomik zararların tazmini; ancak o ekonomik menfaati koruyan özel bir hukuk kuralının bulunması veya ahlaka aykırı kasten zarar verme (TBK m. 49/2) halinde mümkündür. Salt bir kablonun kopması yüzünden fabrikanın kâr edememesi, mutlak hak ihlali niteliğinde olmadığından ve doğrudan bir illiyet bağı kurulamayacağından haksız fiil tazminatına konu edilemez.". Yargıtay, sorumluluk hukukunun sınırlarının belirsizleşmesini (sel kapağı argümanı / floodgate argument) önlemek için bu katı sınırı muhafaza etmektedir.
Bununla birlikte Yargıtay, Manevi Tazminatın Belirlenmesinde (TBK m. 56), zenginleşme yasağını esneten kararlar vermeye başlamıştır. Klasik kararlarında manevi tazminatın bir zenginleşme aracı olamayacağını vurgularken, güncel HGK kararlarında; "Aslolan insan yaşamıdır ve bedensel bütünlüğün ihlalinin yarattığı acıyı hiçbir para tam olarak dindiremez. Hükmedilecek manevi tazminat, zarar gören için bir tatmin duygusu yaratacak seviyede olmalı; zarar veren için ise bir caydırıcılık (önleme) işlevi görmelidir" diyerek tazminatın cezalandırıcı/caydırıcı yönüne vurgu yapmaktadır.
Türk Borçlar Kanunu'nun 49. maddesinde (mülga BK m. 41 / OR Art. 41) lafzını bulan Haksız Fiil Genel Sorumluluk Kuralı, borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde; özellikle "Hukuka Aykırılık ile Kusurun Karışması" ve "Saf Ekonomik Zararın Katı Sınırları" bağlamında derin kuramsal eleştirilere maruz kalmaktadır.
Birinci ve en köklü dogmatik eleştiri, İsviçre-Alman doktrininde (örneğin Bydlinski, von Tuhr) ve Türk hukukunda (Eren, Oğuzman/Öz) benimsenen Objektif Hukuka Aykırılık Teorisi ile Kusur unsurunun İhmali Fiillerde Karışması meselesinedir. Fikret Eren ve Haluk Nami Nomer'in haklı olarak işaret ettiği üzere; kişinin olumlu (icrai) bir hareketiyle başkasının malına zarar vermesinde hukuka aykırılık (mülkiyetin ihlali) çok nettir. Ancak olumsuz (ihmali) fiillerde; örneğin buzlanan kaldırımı temizlemeyen dükkan sahibinin önünde düşüp kolunu kıran yayanın durumunda, hukuka aykırılık nasıl tespit edilecektir? Doktrin, burada hukuka aykırılığı tespit etmek için "objektif özen yükümlülüğünün (Verkehrssicherungspflichten)" ihlalini aramaktadır. Ancak bir kişinin "objektif özen yükümlülüğünü" ihlal etmiş olması, zaten o kişinin "ihmal" (kusur) içinde olduğunu gösterir. Yani ihmali davranışlarda "hukuka aykırılık" ile "objektif kusur" aynı şey haline gelmekte, kurumun sınırları erimektedir. Doktrin, bu iki unsurun birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesinin mantıksal bir imkansızlığa dönüştüğünü ve kusur sorumluluğu dogmatiğinin yeniden yazılması gerektiğini savunmaktadır.
İkinci felsefi eleştiri, Saf Ekonomik Zarar (Pure Economic Loss) kavramının tazmin edilemezliği üzerine örülen o kalın dogmatik duvara yöneliktir. Rona Serozan ve Erdem Büyüksağiş gibi yenilikçi yazarların hararetle vurguladığı üzere; modern ticari hayatta kişinin en büyük serveti mülkiyetindeki nesneler değil, ticari itibarı, müşteri çevresi ve üretim kapasitesi gibi "ekonomik değerler"dir. Bir müteahhidin dikkatsizliği sonucu fabrikanın elektriğinin kesilmesi ve firmanın iflasın eşiğine gelmesi, o fabrikanın duvarının yıkılmasından yüz kat daha yıkıcıdır. Fransız hukuku, zararın mülkiyet ihlali mi yoksa saf ekonomik mi olduğuna bakmaksızın tüm kusurlu zararları tazmin ederken; Türk-İsviçre hukukunun "mutlak hak ihlali yoktur" gibi şekli bir gerekçeyle bu devasa yıkımları failin omuzlarından alıp mağdurun sırtına bırakması, denkleştirici adalet felsefesiyle bağdaşmamaktadır. Sorumluluk hukukunun "sel kapaklarının açılmasından" (floodgate argument) korkarak gerçek mağdurları korumasız bırakması, 19. yüzyıl mülkiyet anlayışının çağdaş hukuka dayattığı muhafazakar bir prangadır.
Sonuç itibarıyla TBK m. 49; toplum halinde yaşamanın bedelini, başkasına verilen zararın sorumluluğunu kusur ölçüsünde faile yükleyerek çizen evrensel bir ahlak ve adalet normudur. Hukuk sistemi bu maddeyle; kimsenin eylemlerinin yıkıcı sonuçlarından kaçamayacağını tescil etmiştir. Ancak bu kurucu normun, şekli "hukuka aykırılık" veya "saf ekonomik zarar" duvarlarının arkasına saklanan failleri aklamaması ve gelişen teknolojinin yarattığı yeni zarar türlerini kapsayacak esnekliğe kavuşturulması, bütünüyle kanun koyucunun revizyon cesaretine ve yüksek yargının çağdaş hukuk felsefesini içselleştirmesine emanet edilmiştir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 67. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.