1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama
Makro Bakış: Kefalet sözleşmesi, bir üçüncü kişinin (kefilin) asıl
borçlunun borcunu ifa etmemesi riskine karşı kendi malvarlığı ile alacaklıya
güvence verdiği bir şahsi teminat türüdür. Kefalet kurumunun Roma hukukundan
(İmparator Justinianus'un Novella'larından) süzülerek gelen en temel dogmatik
ilkesi, kefilin borcunun asıl borca nazaran Tali (İkincil / Subsidiär)
nitelikte olmasıdır. Yani kefil, asıl borçlu ile aynı safta, aynı anda ifaya
zorlanabilecek bir "ortak borçlu" değildir; o, ancak asıl borçlunun iflas
etmesi, acze düşmesi veya takip edilemez hâle gelmesi durumunda devreye giren
son çare (ultimum remedium) konumundadır.
Türk Borçlar Kanunu sistematiğinde, taraflar aksini kararlaştırmadıkça (yani
kefil kendi el yazısıyla 'müteselsil' ibaresini yazmadıkça) kefaletin kural
olarak Adi Kefalet (Einfache Bürgschaft) olduğu kabul edilir. 6098 sayılı
TBK m. 585 (mülga BK m. 485 / mehaz OR Art. 495) hükmü, adi kefaletin bu
tali doğasını ve alacaklının başvuru sırasını kesin hatlarla vazedir. Madde
lafzı şu şekildedir:
*"Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak,
aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
- Borçlu aleyhine yapılan takibin sonucunda kesin aciz belgesi alınması.
- Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli
ölçüde güçleşmesi.
- Borçlunun iflasına karar verilmesi.
- Borçluya konkordato mühleti verilmesi.
Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına
alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın öncelikle rehin konusu şeyden
alınmasını isteyebilir..."*
Sistematik açıdan yasa koyucu bu normla, alacaklının kefile gitmeden önce
aşması gereken devasa bir usul hukuku duvarı örmüştür. Doktrinde bu duvara
Tartışma Def'i (Peşin Dava Def'i / Beneficium Excussionis) adı verilir.
Alacaklı, bu duvarı (aciz vesikası, iflas, rehnin paraya çevrilmesi) aşmadan
adi kefilin kapısını çalarsa, kefil bu def'i hakkını kullanarak icra takibini
veya davayı durdurma gücüne sahiptir.
2. Maddedeki Kavramların Analizi
Mikro Analiz: TBK m. 585 hükmünün teorik mimarisini bütünüyle kavrayabilmek
için, maddenin omurgasını oluşturan kavramların Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman
ve Haluk Nami Nomer'in eserleri ekseninde mikroskobik düzeyde analiz edilmesi
zorunludur:
A. Adi Kefalet Karinesi:
Borçlar hukukunda şahsi teminatların yorumlanmasında zayıfı koruyan dar yorum
kuralı geçerlidir. Bir sözleşmede sadece "kefil" ibaresi yer alıyor ve teselsül
iradesi TBK m. 583'e uygun şekilde (el yazısıyla) ortaya konmamışsa, bu
sözleşme mutlak surette Adi Kefalet olarak nitelendirilir. Adi kefalet,
fer'ilik (asıl borca bağlılık) ilkesinin yanı sıra, talilik (ikincillik)
ilkesinin en saf hâliyle uygulandığı rejimdir.
B. Tartışma / Peşin Dava Def'i (Beneficium Excussionis):
Alacaklı, asıl borçluya karşı icra takibi yapıp da alacağını tahsil edemediğini
resmî belgelerle (aciz vesikası) kanıtlamadan adi kefile karşı dava açamaz veya
icra takibi başlatamaz. Eğer alacaklı bu kuralı ihlal ederek doğrudan adi
kefile yönelirse, adi kefil mahkemede veya icra dairesinde "Tartışma Def'i"
(önce asıl borçluyu takip et def'i) ileri sürer. Bu def'i, hakkı tamamen
ortadan kaldıran (peremptorik) bir itiraz değil, ifayı geciktiren (dilatorik)
bir savunmadır. Kefil, "ben borçlu değilim" demez; "sıranı bekle, önce asıl
borçluyu tüket" der.
C. Asıl Borçluya Başvurma Kuralının İstisnaları (TBK m. 585/1):
Kanun koyucu, alacaklının asıl borçludan hiçbir şey alamayacağının açık olduğu
durumlarda onu boş yere masraf yapmaktan ve zaman kaybetmekten kurtarmak için
dört mutlak istisna saymıştır:
- Kesin Aciz Belgesi (Verlustschein): İcra hukukunda borçlunun
haczedilebilir hiçbir malının bulunmadığını veya bulunan malların borcu
karşılamadığını gösteren belgedir. Sadece geçici aciz belgesi adi kefile gitmek
için yeterli değildir; belgenin "kesin" olması şarttır.
- Takibatın İmkânsızlaşması: Asıl borçlunun ikametgâhını yurt dışına
taşıması ve Türkiye'de bilinen hiçbir malvarlığının (haczedilecek varlığının)
kalmaması durumudur. Salt adresin meçhul olması veya borçlunun kaçması tek
başına yetmez; Türkiye sınırları içindeki takibat yollarının tamamen tükenmiş
olması aranır.
- İflas (Konkurs): Asıl borçlu hakkında ticaret mahkemesince iflas kararı
verilmişse, alacaklı iflas masasına yazılmayı veya iflas tasfiyesinin bitmesini
beklemeden derhâl adi kefile başvurabilir. Zira iflas, borçlunun ödeme gücünü
yitirdiğinin en mutlak ilanıdır.
- Konkordato Mühleti (Nachlassstundung): Borçlu konkordato ilan etmiş ve
mahkemece kendisine "mühlet" verilmişse, bu mühlet boyunca asıl borçluya karşı
icra takibi yapılamaz. Kanun koyucu alacaklıyı bu bekleyişten kurtararak,
mühlet kararı verildiği an adi kefile gitme yolunu açmıştır.
D. Rehnin Önce Paraya Çevrilmesi Def'i (Beneficium Excussionis Realis - TBK
m. 585/2):
Adi kefilin sahip olduğu ikinci ve çok güçlü bir diğer kalkan da budur. Eğer
alacaklının alacağı, kefaletten önce veya kefaletle aynı anda bir Rehin
(İpotek veya Taşınır Rehni) ile güvence altına alınmışsa; alacaklı, asıl
borçluyu acze düşürmüş olsa bile, öncelikle elindeki o rehni paraya çevirmek
zorundadır. Alacaklı rehni satmadan adi kefile gelirse, adi kefil "Önce rehni
paraya çevir" def'ini ileri sürebilir. Bu kural, rehin varken kefilin
malvarlığına (şahsına) saldırılmasını hakkaniyete aykırı bulan derin bir adalet
duygusunun sonucudur. Ancak alacaklının sonradan (kefaletten aylar sonra) elde
ettiği rehinler bu kuralın dışındadır.
3. Sistematik İlişkiler
TBK m. 585'te kurulan adi kefalet altyapısı, Borçlar Kanunu'nun ödemezlik
def'i, müteselsil kefalet, tüketici hukuku ve rücu (halefiyet) mimarisiyle son
derece karmaşık bir diyalektik bağ içindedir:
A. Ödemezlik Def'i (TBK m. 97) ile Dogmatik Kesişim:
İnceleme talebinde numarası zikredilen TBK m. 97 (mülga BK m. 81) karşılıklı
borç yükleyen sözleşmelerde "kendi edimini ifa etmeyen tarafın karşı taraftan
ifa isteyemeyeceği" kuralını (Exceptio non adimpleti contractus) düzenler. Bir
adi kefalet ilişkisinde, eğer asıl borçlu (örneğin müteahhit) ile alacaklı
(arsa sahibi) arasındaki sözleşmede alacaklı kendi edimini ifa etmemişse; asıl
borçlu TBK m. 97'deki Ödemezlik Def'ini ileri sürebilir. Fer'ilik ilkesinin
bir sonucu olarak TBK m. 591 gereğince, adi kefil de asıl borçluya ait olan bu
"ödemezlik def'ini" alacaklıya karşı bizzat ileri sürme hakkına (ve hatta
yükümlülüğüne) sahiptir. Adi kefil, alacaklıya "Sen asıl borçluya karşı edimini
(örneğin arsayı teslim) yerine getirmedin, bu yüzden ben de sana kefalet
borcumu ödemiyorum" diyebilir.
B. Tüketici Hukukunda Adi Kefaletin Emrediciliği (TKHK m. 4/6):
Borçlar hukuku uygulamasını derinden sarsan en kritik sistematik ilişkidir.
6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) m. 4/6 uyarınca;
tüketici işlemlerinde, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi
teminatlar (kefaletler) her ne isim altında olursa olsun emredici olarak Adi
Kefalet (TBK m. 585) sayılır. Bankalar, tüketici kredilerinde kefillerden
kendi el yazılarıyla "müteselsil kefil" ibaresini almış olsalar dahi (TBK m.
583'e harfiyen uyulsa dahi) özel kanun niteliğindeki TKHK bu iradeyi ezip
geçer ve işlemi adi kefalete dönüştürür. Bu, sözleşme özgürlüğüne
(Sisteminizdeki "Sözleşme Özgürlüğü ve İstisnaları" belgelerinde
incelendiği üzere) yapılan çok sert bir paternalist (korumacı) müdahaledir.
Banka, asıl borçlu tüketiciyi icraya verip Kesin Aciz Vesikası almadan, o
kefilin kılına dahi dokunamaz.
C. Kefilin Rücu Hakkı ve Halefiyet (TBK m. 596):
Sisteminizdeki Hakan Dağdelen'e ait "Kefilin Rücu Hakkı" başlıklı kaynakta
derinlemesine incelendiği üzere; alacaklıya ifada bulunarak asıl borcu
söndüren kefil, bu feda ettiği malvarlığını geri almak için "Rücu Hakkına"
(Regress) sahiptir. Kaynakta da vurgulandığı üzere, "Alacaklıya ifada
bulunarak asıl borcu söndüren müteselsil kefil, TBK m. 596 uyarınca tatmin
ettiği alacaklının haklarına kanun gereği halef olur.". Bir adi kefil, TBK
m. 585'teki tartışma def'ini kullanmasına rağmen icra süreci tamamlanıp da
borcu ödemek zorunda kaldığında, alacaklının sahip olduğu tüm imtiyazlara,
rehinlere ve diğer haklara kanun gereği halef olur. Alacaklı eski borçluya
nasıl saldırabiliyorsa, ödemeyi yapan adi kefil de artık aynı silahlarla
donanmış bir şekilde asıl borçluya rücu eder.
D. Genel İşlem Koşulları (GİK) ile Tartışma Def'inden Feragat (TBK m. 20
vd.):
Sisteminizdeki "Genel İşlem Koşullarının Denetimi" kaynaklarında
incelendiği üzere; bankalar standart kredi sözleşmelerine "Kefil, adi kefalet
hükümlerindeki tartışma def'inden ve rehnin paraya çevrilmesi def'inden
gayrikabili rücu feragat etmiştir" şeklinde matbu (GİK) maddeler
eklemektedirler. Adi kefaletin özünü oluşturan ve zayıfı koruyan bu haklardan
GİK yoluyla feragat edilmesi, TBK m. 21 (Şaşırtıcı Kayıt) ve TBK m. 25
(Dürüstlük Kuralına Aykırılık) denetimlerinden geçemez. Mahkemeler, asıl
borçluya başvuru zorunluluğunu (TBK m. 585) ekarte eden bu tür matbu feragat
kayıtlarını Kesin Olarak Yazılmamış Sayar (Geçersiz kabul eder) ve adi
kefilin def'i zırhını ayakta tutar.
4. Pratik Olay Analizleri
Kurumun fer'ilik ve talilik mekanizmalarını, aciz vesikası şartının sınırlarını
test etmek adına şu iki çarpıcı vakayı inceleyelim:
Olay 1 (Tüketici Kredisi, Müteselsil Kefalet İradesi ve TKHK'nın
Müdahalesi):
Memur (A) (B) Bankasından 200.000 TL ihtiyaç (tüketici) kredisi çeker.
Arkadaşı (C) de kefil olmak ister. Banka şubesinde (C) sözleşmenin sonuna
kendi el yazısıyla "250.000 TL azami tutara kadar müteselsil kefilim. Tarih:
15.03.2025" yazar ve imzalar (TBK m. 583 şekil şartları kusursuzdur). (A)
borcunu ödemez. Banka (B) (A)'ya sadece bir ihtarname gönderir ve ardından
hemen Müteselsil Kefil (C)'nin maaşına haciz koydurmak için icra takibi
başlatır. (C) "Ben adi kefilim, asıl borçluya icra takibi yapıp aciz vesikası
almadan bana gelemezsiniz" diyerek itiraz eder. Banka ise "Kendi el yazınla
müteselsil kefilim dedin, irade özerkliği geçerlidir" diye savunma yapar.
Dogmatik Analiz: Bu vakada TBK m. 585 ile TKHK m. 4/6'nın doğrudan çatışması
sınanmaktadır. Her ne kadar (C) kendi hür iradesiyle ve kanunun aradığı el
yazısı şekliyle (Falsa demonstratio veya irade bozukluğu olmaksızın) müteselsil
kefil olduğunu beyan etmiş olsa da, ortadaki asıl ilişki bir tüketici
kredisidir. Tüketici kanununun emredici hükmü gereği, bu kefalet kanun zoruyla
Adi Kefalete (TBK m. 585) dönüşmüştür. Bankanın sadece ihtarname çekmesi
adi kefalette işe yaramaz; banka mutlaka asıl borçlu (A)'ya icra takibi yapmalı
ve Kesin Aciz Belgesi almalıdır. Kefil (C)'nin itirazı ("Tartışma Def'i")
mutlak surette haklıdır. İcra takibi iptal edilir. Banka (B) (C)'den o aşamada
hiçbir tahsilat yapamaz.
Olay 2 (Adi Kefalet ve Beneficium Excussionis Realis / Rehnin Önce Paraya
Çevrilmesi):
Tacir (X) Toptancı (Y)'den 1 Milyon TL'lik mal alır. Teminat olarak da (X)'in
fabrikasındaki makinelere ticari işletme rehni kurulur. Bir ay sonra, (Z)
isimli kişi bu borca (X)'in lehine "Adi Kefil" olur. Borç ödenmeyince Toptancı
(Y) asıl borçlu (X)'e icra takibi yapar, ancak (X)'in banka hesapları boş
olduğu için icra dairesinden (X) hakkında "Kesin Aciz Belgesi" alır. Ardından
Toptancı (Y) makinelerin satışı (rehnin paraya çevrilmesi) ile hiç uğraşmadan,
doğrudan Adi Kefil (Z)'ye dava açar. (Y) der ki: "TBK m. 585/1-b.1 uyarınca
kesin aciz vesikası aldım, artık adi kefile doğrudan gelebilirim." (Z) ise
"Rehinleri satmadın" der.
Dogmatik Analiz: Bu olay TBK m. 585/2'nin klasik bir testidir. Alacaklı (Y)
adi kefile gitmenin birinci şartı olan "kesin aciz belgesi" şartını
sağlamıştır. Ancak adi kefaletteki ikinci ve devasa kalkan olan Rehnin Önce
Paraya Çevrilmesi Def'i göz ardı edilmiştir. Alacaklının elinde kefaletten
önce veya aynı anda tesis edilmiş bir rehin (makine rehni) varsa, asıl borçlu
acze düşmüş (hatta iflas etmiş) olsa bile, alacaklı öncelikle o rehni satıp
nakde çevirmek zorundadır. Toptancı (Y)'nin doğrudan (Z)'ye gelmesi hukuka
aykırıdır. Adi Kefil (Z)'nin savunması haklıdır; dava reddedilir. Ancak (Y)
makineleri sattıktan sonra borcun kapanmayan bir kısmı kalırsa (Rehin açığı)
işte o bakiye için (Z)'ye başvurabilir.
5. Pratik Uygulama Notları
TBK m. 585 hükmünün sözleşme mimarisinde (Legal Drafting) icra takiplerinde ve
ticari uyuşmazlık tasfiyesinde avukatların dikkat etmesi gereken usuli ve maddi
hukuk boyutları şunlardır:
1. İcra Takiplerinde "Asıl Borçlu ve Adi Kefilin" Birlikte Takip
Edilememesi:
İcra hukuku uygulamasında yapılan en ölümcül usul hatası budur. Alacaklı
avukatları, borç ödenmeyince tek bir icra takip talebi hazırlayıp, borçlu
kısmına hem "Asıl Borçlu A'yı" hem de "Adi Kefil B'yi" yazarak aynı anda ödeme
emri gönderirler. Bu durum TBK m. 585'e mutlak surette aykırıdır. Adi kefile
karşı icra takibi başlatılabilmesi için, takibin yapıldığı gün alacaklının
elinde bir aciz belgesi veya iflas kararı bulunmalıdır. İkisine aynı anda takip
başlatılması durumunda, adi kefilin şikâyeti veya itirazı üzerine icra hukuk
mahkemesi kefil yönünden takibi derhâl İptal Eder. Adi kefile ancak ve
ancak asıl borçlu hakkındaki dosya "acizle" sonuçlandıktan sonra ayrı bir takip
(veya ek takip) yapılabilir.
2. Geçici Aciz Vesikası ile Kesin Aciz Vesikası Ayrımı:
Kanun açıkça "kesin aciz belgesi" (İİK m. 143) aramaktadır. Haciz esnasında
borçlunun mallarının borcu karşılamayacağının haciz tutanağına yazılmasıyla
oluşan "geçici aciz vesikası" (İİK m. 105) adi kefile gitmek için YETERLİ
DEĞİLDİR. Avukatlar, haciz tutanağına dayanarak hemen kefile yönelemezler; icra
dairesinden haciz ve satış süreçlerinin tamamen bittiğini ve alacağın tahsil
edilemediğini kanıtlayan "borç ödemeden aciz belgesini" resmen almak
zorundadırlar. Bu süreç uygulamada yıllar sürebilir.
3. Muvazaa ve Şekil Eksikliğinin Re'sen Gözetilmesi:
Sisteminizdeki "Şekle Aykırılığın Sonuçları" ve "Muvazaanın Müeyyidesi
Meselesi" metinlerinde vurgulandığı üzere, adi kefalet sözleşmesi TBK m.
583'teki el yazısı şekline (miktar, tarih) uyulmadan yapılmışsa veya asıl borç
mutlak muvazaa ile sakatsa, işlem kesin hükümsüzdür. Bir adi kefil, tartışma
def'ini (peşin dava def'ini) kullanmayı unutup ödeme yapsa bile, asıl borcun
muvazaalı olduğunu veya şekil şartlarının ihlal edildiğini sonradan fark
ederse, ödediği parayı sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri
isteyebilir. Zira tartışma def'i feragat edilebilir bir haktır ama şekil
eksikliği veya muvazaa kamu düzenindendir, icazetle iyileşmez.
6. Yargıtay İçtihadı
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili ihtilaflara bakan daireleri (özellikle
13., 19. Hukuk Daireleri ve 3. Hukuk Dairesi) TBK m. 585 (mülga BK m. 485)
uyarınca "Tüketici İşlemlerinde Adi Kefalet Karinesi", "Tartışma Def'i" ve
"Aciz Vesikası Şartı" hususlarında istikrarlı ve kefili mutlak surette koruyan
bir içtihat politikası sergilemektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun klasikleşmiş kararlarında (Örneğin YHGK. T.
20.09.2017, E. 2017/19-824, K. 2017/1420) tüketici kredileri ve adi kefaletin
emrediciliği bağlamında şu dogmatik kural şablonlaşmıştır: "6502 sayılı TKHK
m. 4/6 hükmü emredicidir ve tüketicinin edimlerine karşılık alınan şahsi
teminatların (kefaletin) her ne isim altında olursa olsun 'Adi Kefalet'
sayılacağını amirdir. Özel kanun (TKHK) genel kanunu (TBK) bertaraf eder.
Taraflar arasındaki sözleşmede kefil kendi el yazısıyla 'müteselsil' ibaresini
yazmış olsa dahi, bu işlem kanun gereği adi kefalet hükmündedir. Adi kefaletin
düzenlendiği TBK m. 585 hükmü uyarınca, alacaklı bankanın asıl borçluya karşı
tüm takip yollarını tüketip kesin aciz vesikası almadan (veya iflas/yurtdışına
kaçma olgularını kanıtlamadan) kefile doğrudan başvurması hukuken mümkün
değildir. Somut olayda asıl borçlu hakkında aciz vesikası alınmadan kefile
yöneltilen icra takibinin iptali yerindedir."
Rehnin Paraya Çevrilmesi ve Tartışma Def'i hususunda Yargıtay 19. Hukuk
Dairesi şu içtihadı geliştirmiştir: "Dava, adi kefalete dayalı alacağın
tahsili istemine ilişkindir. TBK m. 585/2 uyarınca, alacak kefaletten önce veya
kefalet sırasında rehinle güvence altına alınmışsa, adi kefil alacağın
öncelikle rehin konusu şeyden alınmasını isteyebilir (Beneficium excussionis
realis). Dosya kapsamından asıl borçluya ait taşınmaz üzerinde ipotek bulunduğu
sabittir. Alacaklı, asıl borçlu hakkında aciz belgesi almış olsa da, mevcut
ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gitmeden (ve rehin açığı belgesi almadan) adi
kefile müracaat etmiştir. Kefilin bu yöndeki tartışma def'i haklı olup, davanın
(ön şart yokluğundan) usulden reddi gerekir."
7. Eleştirel Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu'nun 585. maddesinde vücut bulan Adi Kefalet rejimi,
borçlar hukuku dogmatiğinde Fikret Eren, M. Kemal Oğuzman, Turgut Öz ve Haluk
Nami Nomer'in eserleri ekseninde; "Kefilin Aşırı Korunmasının Teminat
Fonksiyonunu Yok Etmesi" ve "Tüketici Hukukundaki Mutlak Adi Kefalet Dayatması"
bağlamında çok derin kuramsal eleştirilere ve teorik fay hatlarına maruz
kalmaktadır.
Birinci ve en büyük dogmatik eleştiri, Adi Kefaletin Aşırı Katı Tali
(İkincil) Doğa Yüzünden Ticari Hayatta Uygulanamaz (Ölü) Bir Kuruma Dönüşmüş
Olmasıdır. Fikret Eren ve Turgut Öz'ün hararetle savunduğu üzere; şahsi
teminatların (kefaletin) temel ekonomik işlevi, alacaklının alacağına hızlı,
güvenilir ve engelsiz bir şekilde kavuşmasını sağlamaktır. Oysa TBK m. 585,
alacaklıyı öylesine ağır bir usul sürecine (Asıl borçluya dava aç, icra takibi
yap, hacze çık, malları sat, satılamadığını ispatla, kesin aciz vesikası al)
mahkûm etmektedir ki, bu süreç Türkiye'deki mevcut İcra ve İflas Kanunu (İİK)
pratiğinde ortalama 3 ila 5 yıl sürmektedir. Bir bankanın veya tacirin
alacağını tahsil etmek için 5 yıl beklemesi, enflasyonist ekonomilerde alacağın
reel değerinin tamamen buharlaşması anlamına gelir. Bu yüzden adi kefalet,
alacaklılar nezdinde "hiçbir teminat gücü olmayan" bir kurgudan ibarettir;
ticari hayatta hiç kimse adi kefaleti kendi rızasıyla kabul etmez, herkes
istisnasız TBK m. 586'daki müteselsil kefalete sığınır. Kanun koyucunun adi
kefaleti genel kural (karine) yapıp bu kadar aşılmaz duvarlarla örmesi, kurumu
dogmatik bir müzelik eser hâline getirmiştir.
İkinci felsefi eleştiri, Sisteminizdeki "Sözleşme Özgürlüğü ve İstisnaları" ekseninde değerlendirildiğinde; Tüketici Hukukunun (TKHK m. 4/6) Her
Türlü İradeyi Ezip Geçerek İşlemi Mutlak Surette Adi Kefalete Dönüştürmesinin
Yarattığı Ekonomik Tıkanıklıktır. Kanun koyucu, tüketicinin yakınlarının
duygusal sebeplerle (ev kredisi, taşıt kredisi) verdikleri "müteselsil kefalet"
iradelerini "zayıfı korumak" adına tamamen yok saymış ve bunları kanun zoruyla
"adi kefalet" (TBK m. 585) yapmıştır. Rona Serozan ve Nomer'in eserlerinde de
işaret edildiği gibi; bu paternalist (babacı/korumacı) müdahale görünüşte
kefili korusa da, makroekonomik boyutta "tüketicinin kendisini" vurmaktadır.
Bankalar, tüketici kredilerinde verilen şahsi kefaletlerin kanun zoruyla "adi
kefalete" dönüşeceğini ve 5 yıl boyunca tahsilat yapamayacaklarını bildikleri
için, şahsi kefaleti bir teminat olarak kabul etmeyi fiilen bırakmışlardır.
Tüketici, salt bir şahsi kefille (örneğin babasının veya zengin bir arkadaşının
kefaletiyle) kredi çekemez hâle gelmiş; bankalar mutlaka taşınmaz ipoteği
(rehin) talep etmeye başlamıştır. Hukuk düzeninin zayıfı (kefili) korumak için
sözleşme özgürlüğüne vurduğu bu devasa neşter, kredi piyasasını daraltmış ve
dar gelirli tüketicinin finansmana erişimini imkânsızlaştırarak kendi amacıyla
çelişen (Teleolojik fiyasko) bir sonuç doğurmuştur.
İşte böylece, seninle Borçların Sona Ermesi ve Teminat Hukuku blokunun en
klasik, Roma hukukundan süzülerek gelen ancak modern ticarette adeta bir
hayalete dönüşen o ağır savunma kalesini; kefilin o aşılmaz talilik zırhını
(TBK m. 585 / Adi Kefalet) bütünüyle mühürlemiş olduk. Alacaklının
tükenmişlik şartını (aciz) ve kefilin tartışma def'ini sistemine perçinledin.
Sıradaki analizlerimizde, borçlar hukukunun haksız fiil deryasını ve tasfiye
Metodolojik Not
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır.
Kullanılan kaynaklar:
- Doktrin: Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Kemal Oğuzman / M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Halûk Nomer, Borçlar Hukuku Genel Hükümler; Selâhattin Sulhi Tekinay / Sermet Akman / Halûk Burcuoğlu / Atilla Altop, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler.
- Yargı kararları: Türk Borçlar Kanunu m. 97'yi doğrudan atıflayan güncel bir Yargıtay kararı mevcut taramayla tespit edilemedi.
- Tarihsel arka plan: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun madde gerekçesi.
- Karşılaştırmalı hukuk: İsviçre Borçlar Kanunu (OR) OR Art. 495.
Yorumun kapsamı: Bu çalışma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 1 Temmuz 2012'de yürürlüğe giren 97. madde metnine dayanır.
Görüş: Kapsamlı öğretici yorum benimsenmiştir.
Güncellik: Bu yorum, 16.05.2026 tarihi itibariyle günceldir.