II. Devredilmesi ve miras yoluyla geçmesi
Madde 239 - Aksine anlaşma olmadıkça, sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım hakları devredilemez, ancak miras yoluyla geçer. Bu hakların devredilebileceği sözleşmeyle kararlaştırılmışsa, devir işlemi hakkın kurulması için öngörülen şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri" başlıklı İkinci Kısmının, "Satış Sözleşmesi" bölümünde yer alan "Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar" alt ayrımında düzenlenen TBK m. 239 hükmü [1], taşınmaz mülkiyetinin devri sonucunu doğurmaya elverişli olan yenilik doğuran hakların hukuki akıbetini, taraflar arası devredilebilirliğini ve mirasçılara intikalini disiplin altına almaktadır.
Madde metni, satış ilişkisi doğuran yenilik doğuran haklar olan önalım (şuf'a), alım (iştira) ve geri alım (vefa) haklarının devredilebilirliğini kural olarak yasaklamakta; ancak bu hakların külli halefiyet yoluyla mirasçılara geçişine yasal bir zemin hazırlamaktadır [1]. İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 216b hükmü ile paralel bir sistematik eksende kaleme alınan bu madde, yenilik doğuran hakların kural olarak şahsa bağlı (intuitu personae) özellik taşıdığı yönündeki doktriner kabule dayanmaktadır. Kanun koyucu, hakkın devredilebilmesini sözleşmede açıkça kararlaştırılması (iradi devir) şartına bağlamış, devir işleminin geçerliliğini ise hakkın doğumuna (kurulmasına) vücut veren şekil şartına tabi kılmıştır [1].
TBK m. 239'da zikredilen haklar, hak sahibinin tek taraflı irade beyanı ile karşı tarafın (muhatabın) hukuk alanında yeni bir hukuki durum yaratan, taraflar arasında bir satış sözleşmesinin kurulması sonucunu tevlit eden "kurucu yenilik doğuran" haklardır. Bu hakların kullanılmasıyla birlikte, daha önce kurulan çerçeve sözleşme kapsamında belirlenen şartlarla, taşınmaz mülkiyetinin devrini konu alan satım ilişkisi vücut bulur. Doktrinde (örneğin Fikret Eren, Kemal Oğuzman ve Turgut Öz gibi otoritelerin eserlerinde - kaynaklar dışı ek bilgi) bu hakların bağımsız bir alacak hakkı niteliğinde olmadığı, bilakis kurucu yenilik doğuran hak statüsünde oldukları vurgulanmaktadır.
Maddenin birinci fıkrası, "Aksine anlaşma olmadıkça... devredilemez" amir hükmü ile, bu hakların sağlararası (inter vivos) işlemlerle üçüncü kişilere devredilmesini kural olarak yasaklamıştır [1]. Bu kural, anılan hakların kural olarak hak sahibinin şahsına sıkı sıkıya bağlı olduğu yönündeki yasal karinedir. Ancak bu yasak mutlak emredici değildir; nispi emredici (yedek) hukuk kuralı vasfındadır. Taraflar, hakkı kuran asıl sözleşmede veya sonradan yapacakları bir anlaşmada hakkın devredilebileceğini kararlaştırabilirler [1].
TBK m. 239/1'in ikinci cümlesi, "...ancak miras yoluyla geçer" ifadesiyle hakların ölüme bağlı intikalini yasal güvence altına almıştır [1]. Buna göre, hakkın devredilemeyeceği kararlaştırılmış olsa dahi veya sözleşmede bu konuda hiçbir sükût bulunsa bile, hak sahibinin ölümü halinde önalım, alım ve geri alım hakları tereke aktifi içerisinde yer alarak yasal veya atanmış mirasçılara külli halefiyet prensibi (TMK m. 599) uyarınca geçer. Zira bu haklar malvarlıksal (mameleki) nitelik taşır ve salt şahsa bağlı haklardan (örneğin intifa veya oturma hakkından [2]) ayrılırlar.
TBK m. 239/2 hükmü, hakkın devredilebilirliğinin kararlaştırıldığı hallerde, devir işleminin (tasarruf işleminin) geçerliliğini, hakkın kurulması için kanunda öngörülen geçerlilik şekline tabi tutmuştur [1]. Bu düzenleme, hukuki işlemlerde "şekilde paralellik (actus contrarius)" ilkesinin pozitif hukuka yansımasıdır. Alacağın temliki müessesesinden ayrılan bu katı şekil şartı, taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin irade beyanlarının güvenliğini sağlamayı amaçlamaktadır.
(Kaynaklar dışı ek bilgi ve doktriner gözlemler ışığında Yargıtay uygulaması:) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Hukuk Dairelerinin (özellikle 14. HD, yeni adıyla 7. HD ve 8. HD) yerleşik içtihatlarına göre, sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım haklarının devrinde şekil kurallarına uyulması esastır. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu döneminde, alım ve geri alım haklarının alacağın temliki hükümlerine göre (adi yazılı şekilde) devredilip devrilemeyeceği tartışmalıydı. Ancak 6098 sayılı TBK m. 239/2 hükmü, bu tartışmalara son vermiş olup, Yargıtay tarafından mutlak surette tatbik edilmektedir. Yargıtay, sözleşmede devir yetkisi verilmiş bir alım (iştira) hakkının, resmi şekle uyulmaksızın adi yazılı bir temlikname ile üçüncü bir kişiye devredilmesini kesin hükümsüz (batıl) kabul etmektedir. Zira Yargıtay, taşınmaz mülkiyetinin devrini netice veren işlemlerin resmi şekilde yapılmasındaki kamu düzeni amacını, bu hakların devrinde de geçerli saymaktadır.
Olay 1: (A), maliki olduğu taşınmaz üzerinde (B) lehine geçerli bir sözleşme ile alım (iştira) hakkı tanımıştır. Sözleşme noterde düzenleme şeklinde yapılmış olup, sözleşmede hakkın (B) tarafından üçüncü kişilere devredilebileceği açıkça kararlaştırılmıştır. Daha sonra (B), bu hakkını adi yazılı bir "Alacağın Devri Sözleşmesi" ile (C)'ye devretmiştir. (C), hakkı süresi içinde kullanmak istemiş ancak (A) taşınmazı devretmekten kaçınmıştır. Hukuki Analiz: TBK m. 239/2 gereğince, hakkın devri sözleşmeyle kararlaştırılabilse de, devir işleminin hakkın kurulması için öngörülen şekilde yapılması şarttır [1]. Alım hakkının kurulması TBK m. 237/2 uyarınca resmi şekle tabidir [3]. Dolayısıyla devir işleminin de resmi şekilde yapılması gerekirdi. (B) ile (C) arasındaki adi yazılı devir sözleşmesi şekle aykırılık nedeniyle kesin hükümsüzdür. (C)'nin (A)'ya karşı mülkiyetin devri talebi mesnetsizdir.
Olay 2: (X), maliki olduğu arsa üzerinde komşusu (Y) lehine adi yazılı şekilde bir sözleşmeden doğan önalım (şuf'a) hakkı tanımıştır. Sözleşmede hakkın devredilebileceğine ilişkin hiçbir ibare bulunmamaktadır. İki yıl sonra (Y) vefat etmiştir. (Y)'nin tek yasal mirasçısı olan (Z), (X)'in taşınmazı (W)'ye satması üzerine önalım hakkını kullanmak üzere (W)'ye dava açmıştır. (W), hakkın devredilemez olduğunu ve sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Hukuki Analiz: TBK m. 239/1 uyarınca, aksine sözleşme bulunmasa dahi sözleşmeden doğan önalım, alım ve geri alım hakları kanun gereği (ipso iure) miras yoluyla mirasçılara geçer [1]. (W)'nin savunması hukuki dayanaktan yoksundur. Mirasçı (Z), TMK m. 599 gereği külli halef sıfatıyla bu hakkı kazanmıştır ve TMK m. 735 ile m. 734 hükümlerine riayet ederek [4, 6] önalım hakkını yeni malik (W)'ye karşı kullanabilir.
(Kaynaklar dışı ek bilgi ve doktriner eleştiriler ışığında:) İsviçre Borçlar Kanunu ve TBK hazırlık süreçlerinde doktrinde (Özellikle Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Turgut Öz ve Prof. Dr. Fikret Eren gibi akademisyenlerce) bu hakların devrinde şekil şartının kapsamı uzun uzadıya tartışılmıştır. Doktrindeki bir görüş, asıl olanın "alacağın devri" prensipleri olduğunu ve devrin adi yazılı şekilde yapılabilmesinin ticari hayatın hızına daha uygun düşeceğini savunurken; yasa koyucu tercihini hukuki işlem güvenliğinden ve taşınmaz mülkiyetine ilişkin şekil kurallarının dolanılmasını engellemekten yana kullanmıştır. Zira alım ve geri alım hakkının adi yazılı şekilde devrine cevaz verilmesi, resmi şekilde yapılması zorunlu olan taşınmaz mülkiyeti naklinin kayıt dışı bir şekilde piyasada el değiştirmesine (sözleşme devri ticareti yapılmasına) yol açabilirdi. TBK m. 239/2 ile getirilen şekil paralelliği kuralı, bu yöndeki spekülasyonları sona erdirmiş ve hukuki güvenliği sağlamıştır. Ancak bu katı yaklaşım, ekonomik değer ihtiva eden bu hakların finansal piyasalarda teminat veya menkul kıymet aracı olarak kullanılmasını (likiditesini) zorlaştırmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.