TBK Madde 243

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Özel Borç İlişkileri" kısmında, "Taşınmaz Satışı ve Satış İlişkisi Doğuran Haklar" başlığı altında yer alan 243. madde, taşınmaz satış sözleşmelerinde mülkiyetin geçiş rejimine ve tapu sicilinin güvenilirliğine ilişkin son derece temel, emredici nitelikte bir kuralı ihtiva etmektedir [1, 2]. Madde metninde yer alan "Bir taşınmazın koşula bağlı satışında, koşul gerçekleşmedikçe tapu siciline tescil yapılamaz" ve "Taşınmaz satışında mülkiyeti saklı tutma koşulu da tescil edilemez" [2] ibareleri, eşya hukukunun temel prensiplerinden olan "tescilin şarta bağlanamaması" ve "aleniyet" ilkelerinin borçlar hukukundaki somut yansımalarıdır.

Hukuk sistemimizde satım sözleşmesi, zilyetliği ve mülkiyeti devir borcu doğuran, rızai ve tam iki tarafa borç yükleyen bir borçlandırıcı işlemdir [3, 4]. Taşınmaz mülkiyetinin devri ise tapu siciline yapılacak tescil (tasarruf işlemi) ile gerçekleşir [5]. Borçlar hukuku prensipleri çerçevesinde, taraflar sözleşme özgürlüğü gereği borçlandırıcı işlem niteliğindeki taşınmaz satış sözleşmesini geciktirici veya bozucu bir koşula (şarta) bağlayabilirler [6]. Ancak, ayni hakkın geçişini sağlayan tasarruf işlemi niteliğindeki tescil işlemi, mahiyeti gereği hiçbir koşula bağlanamaz [6, 7]. TBK m. 243, borçlandırıcı işlem ile tasarruf işlemi arasındaki bu hukuki rejimi birbirinden kesin çizgilerle ayırmakta, tapu sicilinin kesinliği ve belirliliği ilkesini koruma altına almaktadır.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Taşınmazın Koşula Bağlı Satışı

Borçlar hukukuna egemen olan sözleşme özgürlüğü ilkesi uyarınca, resmi şekilde (TMK m. 706, TBK m. 237, Tapu Kanunu m. 26) akdedilmek kaydıyla bir taşınmaz satış sözleşmesi geciktirici veya bozucu şarta bağlanabilir [1, 8, 9]. Örneğin, taraflar taşınmazın satımını, ilgili arazinin idare tarafından imara açılması koşuluna bağlayabilirler. Burada şart gerçekleşene kadar borçlandırıcı işlem (satış sözleşmesi) askıdadır. Koşul gerçekleştiğinde satıcının mülkiyeti devir borcu muaccel hale gelir. TBK m. 243/1 fıkrası uyarınca, koşul gerçekleşmedikçe bu borcun ifası niteliğindeki tescil talebi tapu memuruna yöneltilemez ve memur tarafından kütüğe işlenemez [2].

2.2. Tescilin Şarta Bağlanamaması İlkesi

Ayni haklar, herkese karşı ileri sürülebilen mutlak haklardır. Bu mutlaklık, üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunması (TMK m. 1023) ve aleniyet ilkeleriyle dengelenir [10]. Tapu kütüğüne yapılan tescilin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması, tapu sicilinin sağladığı belirliliği (hukuki güvenliği) zedeler [7]. Eğer tescil bozucu şarta bağlansaydı, şartın gerçekleşmesiyle mülkiyetin otomatik olarak (ayni etkiyle) eski malike dönmesi gibi bir "askıda mülkiyet" durumu ortaya çıkardı [11]. Bu durum eşya hukukunun kesinlik ilkesiyle ve tasarruf işlemlerinin şarta bağlanamaması kuralıyla doğrudan çelişeceği için TBK m. 243 ile açıkça yasaklanmıştır [2, 7].

2.3. Mülkiyeti Saklı Tutma (Muhafaza) Koşulu ve Tescil Yasağı

Mülkiyeti saklı tutma sözleşmesi, satıcının malın zilyetliğini alıcıya devretmesine rağmen, mülkiyetin (genellikle bedelin tamamen ödenmesi koşuluyla) satıcıda kalmasını sağlayan bir kurumdur [12, 13]. Türk Medeni Kanunu m. 764 uyarınca bu kurum yalnızca taşınırlar için noterlikçe tutulan özel bir sicile tescil edilerek kurulabilir [13]. Taşınmazlarda ise TBK m. 243/2 hükmü ile mülkiyeti saklı tutma koşulunun tapu siciline tescili kesin olarak yasaklanmıştır [2]. Taşınmazlarda bedel ödenmemiş olsa dahi tescil anında mülkiyet alıcıya geçer. Satıcı, satış bedelinin ödenmemesi riskine karşı kendisini mülkiyeti muhafaza ile değil, TMK m. 893/1 b.1'de düzenlenen "satıcının kanuni ipotek hakkı"nı tescil ettirerek korumak zorundadır [14].

3. Sistematik İlişkiler

• TMK m. 705 ve m. 1022: Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması kural olarak tescille olur [5]. Tescilin ayni etki doğurabilmesi için geçerli bir hukuki sebebe (illilik ilkesi) dayanması gerekir (TMK m. 1024) [10]. TBK m. 243, şarta bağlı satışlarda şart gerçekleşmeden tescil yapılamayacağını öngörerek TMK m. 1022'deki tasarruf yetkisi ve geçerli hukuki sebep kuralını tamamlar [2].
• TMK m. 764: Taşınırlarda mülkiyeti saklı tutma kaydı resmî şekilde yapılıp özel sicile kaydedilerek geçerli olurken [13], TBK m. 243/2 taşınmazlarda bu müesseseyi reddetmiştir [2].
• TMK m. 893 ve 894: Taşınmaz satışında mülkiyeti saklı tutamayan satıcının (TBK m. 243/2) korunması için öngörülen mekanizmadır [2, 14]. Satıcı, bedel alacağını teminat altına almak için mülkiyetin naklini izleyen üç ay içinde tapu kütüğüne tescil edilecek bir kanuni ipotek hakkına sahiptir [15].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

TBK m. 243 uyarınca tescil işlemi bozucu veya geciktirici şarta bağlanamasa da [2, 6, 7], Yargıtay özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde doktrinin şiddetle eleştirdiği bir hukuki müessese ihdas etmiştir: "Avans Tapu" [16, 17].

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Hukuk Genel Kurulu kararlarına göre; arsa sahibinin, inşaatın finansmanını sağlaması amacıyla yükleniciye işin başında tapu devri yapması "avans niteliğinde" bir devirdir [17-19]. Yargıtay bu devri adeta inşaatın tamamlanması bozucu koşuluna bağlı olarak kabul etmektedir [11]. Şayet yüklenici temerrüde düşer ve arsa sahibi sözleşmeden geriye etkili (ex tunc) dönerse, Yargıtay'a göre yüklenici adına yapılan tescil baştan itibaren "yolsuz tescil" (TMK m. 1024) hâline gelir [10, 20, 21]. Dahası Yargıtay, avans tapuyu yükleniciden devralan üçüncü kişilerin (alıcıların) TMK m. 1023 uyarınca iyiniyet iddialarını dinlememekte; sözleşmenin doğası gereği üçüncü kişilerin risk altında olduğunu belirterek tapuların arsa sahibine iadesine karar vermektedir [17, 22, 23]. Doktrin, Yargıtay'ın bu yerleşik uygulamasının TBK m. 243'te yer alan tescilin şarta bağlanamayacağı kuralını ve TMK m. 1023'ü dolaylı yoldan ihlal ettiğini akademik boyutta vurgulamaktadır [7, 11].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Geciktirici Koşula Bağlı Taşınmaz Satışı): Tacir (A), mülkiyetindeki fabrikayı (B)'ye 5 Milyon TL karşılığında satmak hususunda tapu sicil müdürlüğünde resmi senet düzenlemiştir. Sözleşmeye, "ilgili taşınmazın yan parselinin de belediyece sanayi imarına açılması halinde mülkiyetin geçeceği" koşulu eklenmiştir. Taraflar, tapu memurundan taşınmazın derhal (B) adına tescil edilmesini talep etmişlerdir. Hukuki analiz: TBK m. 243/1 hükmü amirdir: Bir taşınmazın koşula bağlı satışında, koşul gerçekleşmedikçe tescil yapılamaz [2]. Tapu memurunun tarafların tescil talebini reddetmesi hukuka uygundur. Borçlandırıcı işlem geciktirici şarta bağlanmış olup [6], sanayi imarı çıkana kadar tescil işlemi icra edilemez.

Olay 2 (Mülkiyeti Saklı Tutma Koşulu ile Taşınmaz Satışı): Konut üreticisi (Y), tüketici (A)'ya bir bağımsız bölümü 120 ay taksitle satmıştır. Tapu memuru önünde (Y), taşınmazın zilyetliğini (A)'ya teslim etmesine karşın, tapu devrinin son taksit ödendikten sonra yapılacağına veya tescil yapılsa bile "bedel ödenmezse mülkiyetin (Y)'ye döneceği" kaydının tapuya şerh edilmesini talep etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 243/2 hükmü gereği taşınmazlarda mülkiyeti saklı tutma koşulu tescil edilemez [2]. Talebin reddi gerekir. (Y)'nin kendini koruması için başvurması gereken hukuki yol, mülkiyeti (A) adına kayıtsız şartsız tescil ettirmek ve eşzamanlı olarak TMK m. 893/1 b.1 uyarınca bakiye satış bedeli için (A)'nın tapusu üzerinde kanuni ipotek tesis ettirmektir [14].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Borçlandırıcı işlemin şarta bağlandığını iddia eden taraf (örneğin şart gerçekleşmeden ferağa icbar davası açan alıcıya karşı satıcı), TMK m. 6 uyarınca şartın varlığını ve henüz gerçekleşmediğini resmi senet veya yazılı delille ispat etmekle yükümlüdür [24].
• Zamanaşımı / Süreler: Şarta bağlı satışta, satıcının ferağdan imtina etmesi halinde açılacak tapu iptal ve tescil davasında on yıllık genel zamanaşımı süresi, şarta bağlı satışlarda şartın gerçekleştiği (muacceliyet) tarihten itibaren işlemeye başlar. Satıcının bedel alacağına ilişkin kanuni ipotek hakkının tescili ise devri izleyen 3 ay içinde yapılmalıdır (TMK m. 894) [15].
• Görevli/yetkili mahkeme: Şartın gerçekleşmesine rağmen tescilin yapılmaması durumunda açılacak tapu iptal ve tescil (veya tescile zorlama) davalarında görevli mahkeme Asliye Hukuk (tüketici işlemi varsa Tüketici Mahkemesi); kesin yetkili mahkeme ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesidir (HMK m. 12/1).
• Yaygın uygulama hataları: Taşınmaz satışında mülkiyeti korumak gayesiyle taksitli sözleşmelere tapu sicilinde karşılığı olmayan cezai şartlı "mülkiyet iade" şerhleri konulmaya çalışılması TBK m. 243'e göre en yaygın hatadır.

7. Eleştirel Değerlendirme

TBK m. 243'ün varlık gayesi, ayni hakların "belirlilik ve aleniyet" prensiplerini ayakta tutmaktır [2, 25]. Taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin tescilin şarta bağlanması kanun lafzıyla açıkça yasaklanmış olmasına rağmen, doktrinde Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Rona Serozan, Prof. Dr. Turgut Öz ve Prof. Dr. E. Saba Özmen gibi müellifler tarafından haklı biçimde Yargıtay’ın "Avans Tapu" teorisi ağır bir biçimde eleştirilmektedir [11, 16, 18].

Özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde Yargıtay, taşınmaz mülkiyetinin devrini bir anlamda bozucu koşula bağlayarak [11], müteahhide yapılan devirleri "inşaatın tamamlanması şartına tabi geçici bir kazanım" (avans) olarak nitelemektedir [17, 19]. Bu yaklaşım, sadece TBK m. 243 hükmünün açık lafzını ilga etmekle kalmamakta [2, 7], aynı zamanda tapu kütüğüne güvenerek müteahhitten taşınmaz alan iyi niyetli üçüncü kişilerin mülkiyet hakkını "askıda mülkiyet" girdabına atarak TMK m. 1023'ü işlemez hale getirmektedir [11, 16, 22]. Doktrinde, mevcut kanuni düzenlemelerin böylesi bir "şartlı ayni hak intikaline" cevaz vermediği [7], tescilin yapıldığı andan itibaren şartın sadece borçlandırıcı işlemde kalıp tasarruf işlemini sakatlamayacağı (tasarruf işleminin soyutluğu/illiliği tartışmaları kapsamında) belirtilerek, Yargıtay'ın TBK m. 243 ve TMK sistemi dışına çıkan, kanunsuz ("avans tapu" isimli) yeni bir müessese yarattığı yönünde yoğun ve haklı eleştiriler sunulmaktadır [16, 19, 26].

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur. Bütünüyle bilimsel ve pozitif hukuk kurallarına dayanmaktadır.