F. Alt kira ve kullanım hakkını devir yasağı
Madde 366 - Kiracı, kiraya verenin rızası olmaksızın kiralananı başkasına kiraya veremeyeceği gibi, kullanım ve işletme hakkını da başkasına devredemez. Ancak kiracı, kiralananda bulunan bazı yerleri, kiraya veren için zarar doğuracak bir değişikliği gerektirmemek koşuluyla kiraya verebilir. Kiracının, başkasıyla yaptığı bu kira sözleşmelerine, alt kiraya ilişkin kurallar, kıyas yoluyla uygulanır.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 366. maddesi, kanunun "Özel Borç İlişkileri" kısmında, "Kira Sözleşmesi" başlığı altındaki üçüncü ayırım olan "Ürün Kirası" bölümünde yer almaktadır. Söz konusu madde, ürün kirası sözleşmelerinde alt kira ve kullanım/işletme hakkının devri hususunu özel olarak düzenlemekte ve sınırlandırmaktadır [1, 2].
Ürün kirası (hasılat kirası), kiraya verenin, kiracıya, ürün veren bir şeyin veya hakkın kullanılmasını ve ürünlerin devşirilmesini bedel karşılığında bırakmayı üstlendiği, niteliği gereği kiracının şahsi yeteneklerinin ve işletme kapasitesinin büyük önem taşıdığı bir sözleşme tipidir [3-5]. Sözleşmenin bu kendine has karakteri, kiralanan şeyin korunması ve verimliliğinin sürdürülmesi açısından kilit rol oynar. Bu nedenle kanun koyucu, ürün kirasında adi kiradan farklı olarak, sözleşme konusu malın veya hakkın başkasına devrini ya da alt kiraya verilmesini sıkı şekil şartlarına ve kural olarak kiraya verenin rızasına tâbi tutmuştur [1, 2].
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (eBK) 284. maddesinde sadece "alt kira sözleşmesinin yapılması" kural olarak yasaklanmışken; 6098 sayılı TBK m. 366 ile bu yasak genişletilerek "kullanım ve işletme hakkını devir yasağı" da kanun metnine açıkça derç edilmiştir [6]. Böylece, kanun koyucu eski dönemdeki doktrinel tartışmalara ve yoruma dayalı boşluklara son vererek, ürün kirasında kiracının edimlerini bizzat ifa etmesi gerektiği kuralını güçlendirmiştir [6].
Maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesi uyarınca, kiracı, kiraya verenin rızası olmaksızın kiralananı başkasına kiraya veremeyeceği gibi, kullanım ve işletme hakkını da başkasına devredemez [1, 2].
Bu hükmün temel dayanağı, ürün kirasının özünde yatan "işletme yükümlülüğü"dür. TBK m. 364 gereğince ürün kiracısı, kiralananı özgülendiği amaca uygun ve iyi bir biçimde işletmekle ve ürün vermeye elverişli bir durumda bulundurmakla yükümlüdür [1, 7, 8]. İşletme yükümlülüğünün söz konusu olması, kiracının ticari liyakatini, dürüstlüğünü ve basiretini doğrudan ön plana çıkarır. Dolayısıyla kiralayan, taşınmazı veya işletmeyi kendi seçtiği ve güvendiği bir kişiye emanet etmektedir. Kiracının, bu güven ilişkisini göz ardı ederek işletme hakkını veya kullanım hakkını üçüncü bir kişiye devretmesi, sözleşmenin temelindeki güveni sarsacağı gibi kiralananın ekonomik değerine de zarar verebilir. Bu nedenle kural, "rızasız devir ve alt kira yasağı"dır [1, 2].
Kanun koyucu mutlak bir yasaklama yerine, ticari hayatın olağan akışını ve ekonomik ihtiyaçları gözeterek m. 366/1'in ikinci cümlesinde bir istisna öngörmüştür: "Ancak kiracı, kiralananda bulunan bazı yerleri, kiraya veren için zarar doğuracak bir değişikliği gerektirmemek koşuluyla kiraya verebilir" [2].
Bu istisnanın uygulanabilmesi için iki temel şartın varlığı aranır:
Doktrinde bu duruma verilen en tipik örnek; ürün kirasına konu yapılmış bir otelin, temel işletme fonksiyonunu aksatmamak ve kiraya verene zarar vermemek kaydıyla, bünyesinde yer alan konferans salonunu sosyal organizasyonlar için üçüncü bir kişiye kiralamasıdır [6, 9].
Maddenin ikinci fıkrası, "Kiracının, başkasıyla yaptığı bu kira sözleşmelerine, alt kiraya ilişkin kurallar, kıyas yoluyla uygulanır" şeklindedir [2]. Bu atıf uyarınca, kiracının hukuka ve kanuna uygun olarak (rızayla veya istisna kapsamında rızasız olarak) kurduğu alt kira ilişkilerinde, TBK'nın genel hükümler kısmında yer alan TBK m. 322 altındaki kurallar tatbik edilecektir [9, 10].
Yargıtay kararlarında, adi kira ile ürün kirasının sınırları tespit edilirken ve sözleşmenin ihlali iddiaları incelenirken "işletme hakkının bırakılıp bırakılmadığı" kilit bir kıstas olarak ele alınmaktadır [15, 16]. Yargıtay, kiraya verenin açık rızası olmadan ticari bir işletmenin (örneğin akaryakıt istasyonu, çay bahçesi, otel) işletme ruhsatı ile birlikte üçüncü bir kişiye devredilmesini veya alt kiraya verilmesini, kiralayan açısından doğrudan akde aykırılık ve haklı fesih sebebi olarak değerlendirmektedir [17, 18].
Öte yandan Yüksek Mahkeme, kiracının TBK m. 366/1 c. 2 kapsamındaki istisnaî yetkisini kullanıp kullanmadığını (örneğin, bir otelin sadece küçük bir dükkân kısmını işletme bütünlüğünü bozmayacak şekilde alt kiraya vermesi) somut olayın özelliklerine göre "kiralayana zarar verme potansiyeli" üzerinden denetler. Kiralananın ana fonksiyonunu devreden her türlü tasarruf, Yargıtay nezdinde açık ihlal olarak yaptırıma tâbi tutulur.
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Türkiye'nin Ege kıyılarında yer alan, demirbaşları ve işletme ruhsatı ile birlikte ürün kirası sözleşmesi kapsamında (A) tarafından (B)'ye kiralanan 100 odalı otel işletmesinde kiracı (B), otelin tüm işletme ve yönetim hakkını, kiralayan (A)'nın rızasını almaksızın 5 yıllığına (C) turizm şirketine devretmiştir. Hukuki analiz: Bu durum TBK m. 366/1'in "kullanım ve işletme hakkını başkasına devredemez" şeklindeki açık yasağının ihlalidir [1]. İşletme hakkının rızasız olarak üçüncü kişiye bırakılması, kiralayan (A) açısından sözleşmenin haklı/önemli sebeple (TBK m. 369) feshine ve taşınmazın tahliyesine imkân veren ağır bir akde aykırılıktır [14].
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): (X) tarafından (Y)'ye ürün kirası sözleşmesi ile kiralanmış büyük bir tatil köyünde, kiracı (Y), kiralayanın rızası olmaksızın, tesisin ana faaliyetini aksatmayacak şekilde atıl duran bahçe köşesindeki 10 metrekarelik bir alanı, yaz sezonu boyunca dondurma satışı yapması için (Z)'ye kiralamıştır. Bu kiralama otel müşterilerine ek bir hizmet sunmakta olup tesisin yapısında kalıcı bir zarara yol açmamaktadır. Hukuki analiz: Söz konusu işlem, TBK m. 366/1 c. 2'deki "kiralananda bulunan bazı yerleri, kiraya veren için zarar doğuracak bir değişikliği gerektirmemek koşuluyla kiraya verebilir" şeklindeki istisna kapsamında değerlendirilecektir [1, 2, 6, 9]. Bu nedenle, kiralayan (X)'in sadece bu alt kira ilişkisine dayanarak sözleşmeyi feshetme veya tahliye talep etme hakkı doğmayacaktır.
Türk hukuku öğretisinde, TBK m. 366 düzenlemesi, eBK m. 284'ün güncellenmiş ve eksiklikleri giderilmiş hâli olarak isabetli bulunmaktadır [6]. Eski kanun döneminde, salt "alt kira" yasağından bahsedildiği için, kiracının alt kira sözleşmesi yapmaksızın işletme ruhsatını veya "kullanım hakkını" inançlı işlemlerle fiilen üçüncü kişilere devretmesi durumlarında kanuni bir boşluk doğmaktaydı. TBK m. 366, "kullanım ve işletme hakkını da başkasına devredemez" ibaresiyle bu boşluğu doldurmuş, ürün kirasında kiracının şahsi edim ve ihtimam yükümlülüğünün sözleşmenin belkemiği olduğunu tescillemiştir [1, 2, 6].
Bununla birlikte, kanun metninde yer alan "kiraya veren için zarar doğuracak bir değişikliği gerektirmemek koşuluyla kiraya verebilir" şeklindeki soyut ifade, doktrinde eleştirilere ve yoruma açık bir gri alan yaratmaktadır. "Zarar doğuracak değişiklik" mefhumunun sınırlarının önceden çizilmemiş olması, kısmî devir veya tali nitelikteki alt kiralama işlemlerinde uyuşmazlıkların çözümünü tamamen hâkimin takdir yetkisine ve Yargıtay içtihatlarına bağımlı kılmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.