TBK Madde 386

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) Özel Borç İlişkilerini düzenleyen İkinci Kısmının Beşinci Bölümü’nde "Ödünç Sözleşmeleri" başlığı altında yer alan 386. madde, tüketim ödüncü sözleşmesini (eski adıyla karz akdini) tanımlamaktadır [1, 2]. Sistematik açıdan tüketim ödüncü sözleşmesi, kullandırma borcu doğuran sözleşmeler kategorisinde yer alır [3, 4]. Bu sözleşme türünde taraflardan biri (ödünç veren), belirli bir miktar paranın veya tüketilebilen (misli) bir şeyin mülkiyetini karşı tarafa (ödünç alana) geçirme borcu altına girerken; karşı taraf da aynı nitelik ve miktarda şeyi iade etmeyi taahhüt etmektedir [1, 5].

Tüketim ödüncü sözleşmesinin kökeni, Roma hukukundaki mutuum müessesesine dayanmaktadır [6, 7]. Roma hukukunda mutuum, bir ayni (reâl) sözleşme niteliğinde olup, sözleşmenin kurulabilmesi ve hukuki sonuç doğurabilmesi için datio (zilyetliğin ve mülkiyetin devri) şartı aranmaktaydı [8, 9]. Başka bir ifadeyle, yalnızca tarafların anlaşması (consensus) yeterli olmuyor, malın teslimi kurucu bir unsur olarak değerlendiriliyordu [10]. Ancak İsviçre-Türk borçlar hukuku sistematiğinde tüketim ödüncü sözleşmesi, reâl bir sözleşme olmaktan çıkarılarak "rızai bir sözleşme" (Konsensualvertrag) olarak düzenlenmiştir [9]. Dolayısıyla günümüz Türk hukukunda sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulur; malın teslimi sözleşmenin kurulması için değil, borcun ifası bakımından önem taşır [11].

Tüketim ödüncü sözleşmesi, niteliği gereği "sürekli bir borç ilişkisi" yaratır ve ivazlı (faizli) veya ivazsız (faizsiz) olarak kurulabilir [12]. Eğer taraflar bir faiz kararlaştırmışsa veya sözleşme ticari nitelikteyse (TBK m. 387), sözleşme "tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik)" bir nitelik kazanır [12, 13]. Faizsiz (ivazsız) tüketim ödüncü sözleşmeleri ise "eksik iki tarafa borç yükleyen" sözleşmelerdendir [12].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Bir Miktar Para veya Tüketilebilen (Misli) Şey

Tüketim ödüncünün maddi konusunu, kural olarak para veya misli (tüketilebilen) eşyalar oluşturur [13, 14]. Misli eşya; nitelikleri gereği ferden değil, sayı, ölçü veya tartı ile belirlenebilen, biri diğerinin yerine geçebilen (ikame edilebilen) taşınır mallardır [15]. Buğday, kömür, yağ veya para bu kapsama girer [15, 16]. Sözleşmenin doğası gereği, ödünç alan eşyayı ancak tüketerek veya elden çıkararak kullanabileceği için, konusu ferden belirlenmiş parça borçları veya tüketilemeyen eşyalar kural olarak tüketim ödüncü sözleşmesine konu edilemez [17, 18].

2.2. Devretme ve Mülkiyetin Geçişi

TBK m. 386'nın lafzında "devretmeyi" ifadesi yer almaktadır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (eBK) 306. maddesi aynı kurumu tanımlarken "mülkiyetini nakil" ibaresini kullanmaktaydı [1]. Kanun koyucunun yeni TBK'da "mülkiyet" yerine "devretmek" ibaresini kullanmış olması doktrinde (örneğin Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Fikret Eren gibi yazarlarca) eleştirilse de, "devretme" kavramından kastın mülkiyetin ödünç alana geçirilmesi olduğu hususunda doktrinde görüş birliği bulunmaktadır [1, 12]. Zira tüketim ödüncünün esası, ödünç alanın malı kendi dilediği gibi tüketmesi, elden çıkarması veya harcamasıdır. Eşya üzerinde bu derece kesin bir tasarruf yetkisi, ancak mülkiyetin intikali ile mümkündür [1, 18].

2.3. Aynı Nitelik ve Miktarda Geri Verme Borcu (Tantundem Eiusdem Generis et Qualitatis)

Tüketim ödüncü sözleşmesinde ödünç alan, aldığı eşyayı veya parayı aynen değil, "aynı miktar ve nitelikte" (tantundem eiusdem generis et qualitatis) geri vermekle yükümlüdür [15]. Bu özellik, tüketim ödüncünü, kullanım ödüncünden (ariyet) kesin çizgilerle ayırır. Ödünç alan, paranın veya misli eşyanın mülkiyetini kazandığı için, iade edilecek eşyanın da mülkiyetini ödünç verene geçirmekle mükelleftir. İade edilecek şeyin mislen belirlenmesi nedeniyle, ödünç alan, alınan şeyin piyasa değerindeki dalgalanmalardan veya eşyanın kazara yok olmasından etkilenmez; hasar mülkiyetle birlikte ödünç alana geçmiştir ve her hâlükârda aynı miktar/nitelikteki eşyayı (veya parayı) iade borcu altındadır [19].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 570 (Misli Şeylerin Saklanması - Depositum Irregulare): Tüketim ödüncü sözleşmesi ile misli şeylerin saklanması sözleşmesi (düzensiz vedia) yapısal olarak birbirine çok benzer. Her ikisinde de misli eşyanın veya paranın mülkiyeti karşı tarafa geçer ve iade, mislen yapılır [20, 21]. Ancak aralarındaki temel ayırt edici unsur "sözleşmenin amacı ve menfaat" ölçütüdür [22, 23]. Tüketim ödüncünde asıl amaç, ödünç alana bir kredi (kapital) sağlamak ve onun menfaatine hizmet etmektir [24, 25]. Oysa misli şeylerin saklanması sözleşmesinde asıl menfaat saklatana aittir; amaç, eşyanın güvenli bir yerde muhafaza edilmesidir [26-28]. İsviçre ve Türk hukukunda, tarafların iradesi açık değilse, yüksek faiz kararlaştırılmış olması, sözleşmenin tüketim ödüncü olduğuna karine teşkil eder [29, 30]. Ayrıca, misli şeylerin saklanması sözleşmesinde iade talebi takasa konu edilecekse, TBK m. 144/b.1 uyarınca mutlaka alacaklının (saklatanın) rızası aranırken; tüketim ödüncünde böyle bir sınırlandırma yoktur, taraflar tek taraflı irade beyanıyla takas yapabilir [31-33].
• TBK m. 379 (Kullanım Ödüncü - Ariyet): Tüketim ödüncünden farklı olarak ariyet sözleşmesinde mülkiyet devredilmez, yalnızca malın karşılıksız kullanımı sağlanır ve sözleşme sonunda mal aynen iade edilir [17, 34].
• TBK m. 387 (Faiz Unsuru): Ticari olmayan tüketim ödünçlerinde faiz ancak açıkça kararlaştırılmışsa istenebilir. Ancak ticari nitelikteki tüketim ödünçlerinde, taraflar kararlaştırmamış olsa dahi kanun gereği faiz talep edilebilir [2, 35-37].
• TBK m. 392 (Geri Verme Zamanı): Sözleşmede geri verme günü veya bildirim süresi öngörülmemişse, alacaklı (ödünç veren) borcun iadesini talep ettikten sonra, borçlunun borcu ifa edebilmesi için "altı haftalık" emredici olmayan bir kanuni mehilin geçmesi gerekir [38-40]. Misli şeylerin saklanmasında ise talep anında derhal iade mecburiyeti vardır [41, 42].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay kararlarında, mülga BK m. 306 ve yeni TBK m. 386 kapsamında tüketim ödüncünün hukuki sınırları hassasiyetle çizilmiştir.

• Sonuca (Kâra) Katılmalı Tüketim Ödüncü vs. Adi Ortaklık: Yargıtay, tarafların bir miktar sermaye koyup elde edilecek kârın paylaşılmasını öngördükleri ancak faaliyetin ve yönetimin (iş görme unsurunun) sadece bir tarafça üstlenildiği karmaşık yapıları "adi ortaklık" olarak değil, "sonuca (kâra) katılmalı tüketim ödüncü" sözleşmesi olarak nitelendirmektedir. Yargıtay içtihadına göre (örneğin bir kararda vurgulandığı üzere); müşterek amaç için birlikte çaba gösterme unsuru (affectio societatis) bulunmuyorsa, sadece sermaye sağlayan kişinin kârdan pay alması, işlemi adi ortaklık yapmaz. Bu durumda uyuşmazlığa tüketim ödüncü hükümleri uygulanır [43-45].
• TBK m. 392'nin İcra Takiplerine Etkisi: Yargıtay, TBK m. 392 gereğince iade zamanı kararlaştırılmamış ödünç sözleşmelerinde, alacaklının borçluya ihtarda bulunmasının ardından "altı haftalık" sürenin dolmasını beklemeden icra takibi başlatmasını usul ve yasaya aykırı bulmaktadır. İlk Derece Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında, altı hafta beklenmeden başlatılan takiplerin vadesi gelmemiş (muaccel olmamış) alacağa dayalı olduğu gerekçesiyle reddedileceği içtihat edilmiştir [46].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Kâra Katılmalı Finansman Modeli): Büyük ölçekli bir lojistik şirketi olan (A) A.Ş., taşıma filosunu büyütmek amacıyla tacir (B)'den 2.000.000 TL nakit sermaye devralır. Taraflar arasındaki yazılı sözleşmede, (A) A.Ş.'nin bu parayla üç adet tır alacağı, tırların mülkiyetinin ve işletilmesinin tamamen (A) A.Ş.'ye ait olacağı, ancak (B)'ye 2 yılın sonunda anapara ile birlikte tırların faaliyetinden elde edilen net kârın %30'unun ödeneceği kararlaştırılmıştır. Vade sonunda (A) A.Ş., ekonomik krizi bahane ederek bunun bir "adi ortaklık" olduğunu, zarara da katlanılması gerektiğini iddia ederek ödemeden kaçınmaktadır. Hukuki Analiz: Somut olayda müşterek yönetim, ortak çaba ve zarara katılım iradesi yoktur. Bu yapı Yargıtay içtihatlarında ve doktrinde açıkça "sonuca katılmalı tüketim ödüncü" olarak tasnif edilir [43-45]. Mülkiyet (A) A.Ş.'ye geçmiş olup (TBK m. 386), (B)'nin alacağı bir ortaklık tasfiyesi değil, tüketim ödüncünün iadesi kapsamındadır. (A) A.Ş.'nin adi ortaklık savunması dinlenmeyecek ve anapara ile kâr payını (faiz niteliğindeki ivazı) iade etmesi gerekecektir.

Olay 2 (Saklama ve Ödünç Ayrımında Yorum): Tacir (X), ofisinde bulunan yüksek miktardaki nakit parayı kasasının bozuk olması nedeniyle güvenliğinden endişe ederek güvendiği bir esnaf arkadaşı (Y)'ye "Birkaç ay sende dursun, ofisin güvenliği sağlanınca alırım" diyerek 500.000 TL'yi açık ve deste halinde (mühürsüz olarak) teslim etmiştir. Bir ay sonra (X) parayı derhal iade etmesini istediğinde (Y), parayı kendi ticari işlerinde kullandığını belirterek, "Bu bir tüketim ödüncüdür, TBK m. 392'ye göre altı hafta beklemek zorundasın" diyerek iadeden kaçınmıştır. Hukuki Analiz: Her ne kadar paranın mühürsüz ve deste halinde verilmesi zilyetliği ve mülkiyeti (Y)'ye geçirse de, sözleşmenin temel amacı (X)'in menfaatinin korunması (saklama gayesi) olup, (Y)'ye kredi sağlamak değildir [27, 47, 48]. Bu nedenle taraflar arasındaki hukuki ilişki TBK m. 386 kapsamında tüketim ödüncü değil, TBK m. 570 kapsamında "misli şeylerin saklanması (depositum irregulare)" sözleşmesidir [22, 27, 49]. Misli şeylerin saklanmasında (TBK m. 564 ve 565/II gereği), saklatan eşyayı her zaman derhal geri isteyebilir [50, 51]. Dolayısıyla (Y)'nin TBK m. 392'deki altı haftalık süreye dayanma hakkı yoktur; iade borcu derhal muaccel olmuştur [41, 42].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Tüketim ödüncü sözleşmesinin varlığını iddia eden alacaklı (ödünç veren), sadece paranın veya malın karşı tarafa havale edildiğini veya teslim edildiğini ispatlamakla kalmamalı; aynı zamanda bu devrin "geri verilmek üzere (ödünç amacıyla)" yapıldığını da hukuka uygun delillerle ispat etmelidir. Banka dekontunda "ödünç" veya "borç" ibaresinin yer almaması, paranın mevcut bir borcun ifası amacıyla gönderildiği karinesini doğurur.
• Zamanaşımı / Süreler: Ödünç alanın malın veya paranın kendisine teslim edilmesine ilişkin asli ifa istemi ile ödünç verenin malı teslim alma (kabul) istemi, temerrütten itibaren 6 aylık kısa zamanaşımına tabidir (TBK m. 389) [37]. Ancak, sözleşme kurulup para devredildikten sonra, sözleşme sonunda geri alma (iade) talebi, genel zamanaşımı olan 10 yıllık süreye tabidir (TBK m. 146). Ayrıca sözleşmede vade belirlenmemişse ihtardan itibaren TBK m. 392 uyarınca 6 haftalık ödemesiz bekleme süresi bulunmaktadır [38, 46].
• Görevli/yetkili mahkeme: Tarafların her ikisi de tacir ise ve iş ticari işletmeleriyle ilgiliyse görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Kredi finansman kuruluşu ile tüketici arasında yapılmışsa (Tüketici Kredisi), 6502 sayılı Kanun gereği Tüketici Mahkemeleri görevlidir [52]. İki gerçek kişi arasındaki adi ödünç ilişkilerinde görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir.
• Yaygın uygulama hataları: Vadesi açıkça belirlenmemiş tüketim ödüncü (karz) ilişkilerinde, alacaklıların noter veya ihtarname ile talepte bulunur bulunmaz, TBK m. 392'deki altı haftalık bekleme süresini gözetmeden icra takibi başlatmaları, takibin erken açılmış (muaccel olmamış alacak) sayılarak iptal edilmesine sebebiyet vermektedir [46].

7. Eleştirel Değerlendirme

Tüketim ödüncü sözleşmesini düzenleyen TBK m. 386, doktrinde terminolojik olarak eleştirilere konu olmuştur. Mülga 818 sayılı BK m. 306, karz sözleşmesini tanımlarken "mülkiyetini nakil" ibaresini kullanmaktaydı ki bu ifade, hukuki durumun dogmatik temeline (eşyanın veya paranın mülkiyetinin karşı tarafa kesin geçişine) daha uygundu. Yeni TBK'da "devretmeyi" gibi daha geniş ve nispeten muğlak bir ifadenin tercih edilmesi, (Kemal Oğuzman, Turgut Öz, Fikret Eren gibi) yazarlar tarafından eleştirilmektedir [1, 12]. Devretmek kavramı, yalnızca zilyetliğin devri anlamına da gelebileceğinden (ariyet sözleşmesinde olduğu gibi), kanun koyucunun kavram tercihinde yeterince isabetli davranmadığı belirtilmektedir. Yine de doktrin ve yargı, bu ifadeyi mülkiyetin nakli olarak yorumlayarak pratik sorunları aşmaktadır [1].

Bir diğer dogmatik tartışma alanı, "banka mevduat sözleşmelerinin" hukuki nitelendirmesidir. Doktrinde bazı yazarlar banka mevduatını salt bir "tüketim ödüncü (mutuum)" olarak görürken, diğerleri bunun bir "misli şeylerin saklanması (depositum irregulare)" olduğunu savunmaktadır [48, 53, 54]. Giderek ağırlık kazanan modern doktrin (ve İsviçre hukuku) görüşü ise, banka mevduatının ne salt bir tüketim ödüncü ne de salt bir saklama sözleşmesi olduğu; her ikisinin de unsurlarını barındıran kendine özgü (sui generis) bir sözleşme olduğu yönündedir [55-57]. Kanun koyucunun bu karmaşık finansal yapıları TBK m. 386 gibi klasik, basit şahsi ödünç ilişkilerini hedefleyen bir kalıba sokmaya çalışması, çağdaş bankacılık ve ticaret hukukunun ihtiyaçlarını karşılamada yetersiz kalabilmektedir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.