TBK Madde 390

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) Özel Borç İlişkileri kısmında, Tüketim Ödüncü sözleşmelerini düzenleyen bölümünde yer alan 390. madde, ödünç alanın ödeme güçsüzlüğüne düşmesi (aczi) halinde ödünç verenin (karz verenin) sahip olduğu yasal hakları ve korunma mekanizmasını düzenlemektedir [1]. Hükmün İsviçre Borçlar Kanunu'ndaki (OR) karşılığı 316. maddedir [2].

Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin bir miktar paranın veya tüketilebilen bir şeyin mülkiyetini ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir [3]. Tüketim ödüncünde mülkiyetin ödünç alana geçmesi ve ödünç alanın bu meblağı veya misli eşyayı tüketme (kullanma) yetkisini haiz olması, ödünç veren açısından ciddi bir kredi riski barındırır [4]. Zira mülkiyetin devrinden sonra ödünç verenin ayni bir hakkı kalmaz, sadece şahsi bir alacak hakkı doğar [4].

İşte TBK m. 390, sözleşme kurulduktan sonra ancak henüz ödünç konusu para veya eşya teslim edilmeden önce, ödünç alanın ödeme güçsüzlüğüne (acze) düşmesi durumunda, ödünç vereni bu yüksek riskten korumak gayesiyle ihdas edilmiştir [5]. Kanun koyucu, ödünç verene, geri alamama tehlikesi bariz şekilde ortaya çıkmış bir edimi ifa etmekten (teslimden) kaçınma hakkı tanımıştır [1, 5]. Hükmün ikinci fıkrası ise, bu ödeme güçsüzlüğünün sözleşmenin kurulmasından önce mevcut olması ancak ödünç veren tarafından sonradan öğrenilmesi halini de aynı koruma kapsamına dâhil etmiştir [1].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Ödeme Güçsüzlüğü (Aciz Hali)

Kanun metninde geçen "ödeme güçsüzlüğü" (insolvency/Zahlungsunfähigkeit) kavramı, borçlunun muaccel borçlarını ödeme yeteneğinden sürekli ve objektif olarak yoksun bulunması durumunu ifade eder. Hangi hallerin ödeme güçsüzlüğü teşkil edeceği hususu, doktrin ve yargı kararları ile somutlaştırılmaktadır:

• İflas ve İflasın Ertelenmesi: Ödünç alan hakkında iflas kararı verilmesi, ödeme güçsüzlüğünün en kesin ve yasal karinesidir [6]. Sermaye şirketleri bakımından iflasın ertelenmesi kararı verilmesi de, şirketin borca batık olduğu hususunu mahkeme kararıyla tespit ettiğinden, ödünç veren açısından teslimden kaçınma hakkı doğurur [7, 8].
• Haciz İşleminin Sonuçsuz Kalması (Aciz Belgesi): Ödünç alan aleyhine girişilen icra takiplerinin semeresiz kalması ve geçici veya kesin aciz belgesi alınması (İİK m. 105, 143), ödeme güçsüzlüğünün açık bir ispatıdır [9].
• Konkordato Talebi: Ödünç alanın, borçlarını ödeyemeyeceğini beyan ederek mahkemeden konkordato mühleti talep etmesi, kendi ikrarıyla ödeme güçsüzlüğünde olduğunu gösterir ve TBK m. 390 anlamında aciz hali sayılır [9].
• Borca Batıklık ve Diğer Emareler: Sermaye şirketlerinde aktiflerin pasifleri karşılayamaması (borca batıklık) ödeme güçsüzlüğünün göstergesidir [10]. Bunun dışında, ödünç alanın ticari işletmesini kapatıp kaçması, hakkında karşılıksız çek keşide etmekten işlemler yapılması veya senetlerinin sürekli protesto edilmesi gibi durumlar da ödeme güçsüzlüğüne karine teşkil eder [11].

2.2. Teslimden Kaçınma Hakkı

TBK m. 390 hükmü, ödünç verene ödünç konusunu "teslimden kaçınabilme" yetkisi vermektedir [1]. Bu hak, niteliği itibariyle bir def'i (exceptio) niteliğindedir [12]. Ödünç alan, sözleşmeye dayanarak ifa (teslim) talebiyle mahkemeye başvurduğunda veya icra takibi başlattığında, ödünç veren bu hakkını ileri sürerek ifadan meşru biçimde imtina edebilir [12]. Kanun, ödünç verenin bu haktan yararlanması için, ödünç alanın mali durumunu araştırma yükümlülüğü öngörmemiştir; durumun objektif olarak varlığı yeterlidir [13].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 98 (Karşılıklı Borç Yükleyen Sözleşmelerde İfa Güçsüzlüğü) ile İlişkisi: TBK m. 98, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde genel bir ifa güçsüzlüğü def'i düzenler. Bu genel hükme göre, borçlunun ifa güçsüzlüğüne düşmesi halinde alacaklı ifadan kaçınabilir ancak öncelikle karşı taraftan "uygun bir sürede güvence (teminat) verilmesini" istemek zorundadır [14, 15]. Oysa TBK m. 390, tüketim ödüncü sözleşmelerine özgü özel bir hükümdür (lex specialis) ve ödünç verene güvence talep etme zorunluluğu yüklemeden doğrudan doğruya ifadan kaçınma ve sözleşmeden dönme imkânı tanır [15]. Dolayısıyla TBK m. 390, ödünç vereni TBK m. 98'e kıyasla çok daha güçlü bir şekilde korumaktadır [15].
• TMK m. 2 (Dürüstlük Kuralı) ile İlişkisi: Her ne kadar TBK m. 390 ödünç verene teminat beklemeden ifadan imtina hakkı verse de, doktrinde Fikret Eren ve Haluk Tandoğan gibi yazarlar, ödünç alanın yeterli ve muteber bir ayni veya şahsi teminat (rehin, kefalet vb.) sunması durumunda, ödünç verenin teslimden kaçınmasının TMK m. 2 uyarınca hakkın kötüye kullanılması yasağına aykırılık teşkil edeceğini belirtmektedirler [16].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay uygulamalarında ödeme güçsüzlüğünün tespiti nesnel kriterlere bağlanmaktadır. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, bilhassa ticari uyuşmazlıklarda "borca batıklık" halinin tespitinde, şirketin tüm aktiflerinin rayiç değerleri esas alınarak bir hesaplama yapılması gerektiği, işletmenin bilançosundaki kayıtlı değerlerin ötesinde fiili durumun (aktif-pasif dengesinin) uzman bilirkişilerce tespit edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır [10]. Yargıtay, ödeme güçsüzlüğünün salt iddia edilmesini yeterli görmemekte, haciz tutanakları, aciz vesikaları, protestolu senetler veya iflas/konkordato kayıtları gibi somut, denetlenebilir deliller aranmaktadır [9, 10].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1: A (Ödünç veren Banka) ile B A.Ş. (Ödünç alan) arasında 5.000.000 TL bedelli bir ticari kredi (tüketim ödüncü) sözleşmesi akdedilmiştir. Sözleşmenin imzalanmasından üç gün sonra, henüz kredi meblağı B A.Ş.'nin kullanımına sunulmadan (teslim gerçekleşmeden) önce, B A.Ş.'nin piyasadaki yüklü miktarda çekinin karşılıksız çıktığı ve şirketin yetkili Asliye Ticaret Mahkemesi'ne başvurarak konkordato mühleti talep ettiği öğrenilmiştir. B A.Ş., sözleşmenin imzalandığını ileri sürerek kredi bedelinin hesabına aktarılmasını talep etmektedir. Hukuki analiz: Somut olayda B A.Ş.'nin konkordato mühleti talep etmesi, TBK m. 390 anlamında açık bir "ödeme güçsüzlüğü" (aciz) halidir [9]. Ödünç veren A Bankası, TBK m. 390/1 hükmüne dayanarak, B A.Ş.'ye ek bir süre vermek veya teminat talep etmek zorunda kalmaksızın kredi tutarını teslimden haklı sebeple kaçınabilir ve sözleşmeyi tek taraflı olarak feshedebilir.

Olay 2: Ahmet (Ödünç veren), arkadaşı Mehmet'e (Ödünç alan) ticari işlerinde kullanması için 500.000 TL borç vermeyi taahhüt etmiş ve sözleşme imzalanmıştır. Ahmet parayı havale edeceği gün, Mehmet'in aslında aylar öncesinden iflas ettiğini, hakkında kesin aciz belgeleri düzenlendiğini, ancak Mehmet'in bu durumu sözleşme kurulurken kendisinden gizlediğini öğrenmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 390/2 hükmü tam olarak bu ihtimali düzenlemektedir [1]. Ödeme güçsüzlüğü sözleşmenin kurulmasından önce gerçekleşmiş olsa dahi, ödünç veren (Ahmet) bu durumu sonradan öğrendiğinde tıpkı güçsüzlük sonradan gerçekleşmiş gibi teslimden imtina hakkını kullanabilecektir. Ahmet, Mehmet'in hilesini ispatlamak zorunda dahi kalmadan, sadece objektif aciz halini kanıtlayarak ifadan imtina edebilir [1, 13].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: TBK m. 390 bağlamında ispat yükü, teslimden kaçınma hakkını kullanan ödünç verendedir [12]. Ödünç veren, ödünç alanın ödeme güçsüzlüğü içinde bulunduğunu somut delillerle ispat etmek zorundadır. Ancak, ödünç verenin, borçlunun sözleşmeyi kurarken kötü niyetli olduğunu ispatlama yükümlülüğü yoktur [13].
• Zamanaşımı / Süreler: Teslimden kaçınma hakkı bir def'i niteliği taşıdığından, alacaklı (ödünç alan) teslim talebinde bulunduğu sürece her zaman ileri sürülebilir [12]. Ödünç sözleşmelerine ilişkin genel zamanaşımı süresi TBK m. 146 uyarınca 10 yıldır. Ancak tüketim ödüncünde teslim ve tesellüme ilişkin zamanaşımı süreleri TBK m. 389'da (altı ay) ayrıca düzenlenmiştir [17].
• Görevli/yetkili mahkeme: Tarafların tacir olup olmadığına göre Asliye Hukuk veya Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir. Tüketici kredilerinde (banka-tüketici arası) ise Tüketici Mahkemesi görevlidir.
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıkça düşülen hata, ödünç verenin TBK m. 390'ı TBK m. 98 ile karıştırması ve ödünç alana "bana teminat göster" ihtarnamesi çekerek süreci uzatmasıdır. Tüketim ödüncünde, kanun açıkça ödünç verene doğrudan kaçınma hakkı vermiş olup, teminat gösterme süresi tanınması zorunlu değildir [15].

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Borçlar Kanunu m. 390 (ve İsviçre Borçlar Kanunu m. 316) lafzi olarak sadece "ödünç konusunun tesliminden kaçınabilir" ifadesini kullanmaktadır [1]. Bu ifadenin lafzi yorumu, sözleşmenin askıda kalması gibi hukuki bir belirsizliğe yol açmaktadır. Zira kaçınma hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşmenin akıbetinin ne olacağı (sözleşmenin iptal mi edildiği, yoksa feshedilmiş mi sayıldığı) metinde açıkça düzenlenmemiştir [18].

Doktrinde (Eren, Tandoğan, Özbilen gibi yazarlar) bu eksiklik şiddetle eleştirilmektedir. Hâkim görüş, ödünç verenin ödeme güçsüzlüğünden kurtulması imkânsız olan borçlunun iyileşmesini sonsuza kadar beklemek zorunda bırakılamayacağı, bu sebeple kanun metninde sarahaten yazmasa dahi "teslimden kaçınma hakkı"nın özünde "sözleşmeden dönme (withdrawal/Rücktritt) hakkı"nı barındırdığını kabul etmektedir [18]. Kanun koyucunun, TBK m. 390 hükmünü, TBK m. 98'de olduğu gibi "sözleşmeden dönme hakkına sahiptir" ibaresini içerecek şekilde revize etmesi, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi açısından daha isabetli olacaktır [15].

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.