TBK Madde 395

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Hizmet Sözleşmeleri" başlıklı Altıncı Bölümü'nün "İşçinin Borçları" alt başlığında yer alan 395. madde, iş sözleşmesinin dogmatik temelini oluşturan en mühim unsurlardan birini, "bizzat çalışma borcunu" tanzim etmektedir. Madde metni, "Sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür" şeklindeki lafzıyla [1], hizmet sözleşmelerinin şahsa bağlı (intuitu personae) karakterini normatif bir zemine oturtmuştur.

İki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olan iş sözleşmesinde, işçinin bu sözleşmeden kaynaklanan en temel edimi "iş görme borcu"dur [2]. İş görme edimi, işçinin emeğini ve mesleki mesaisini belirli bir zaman diliminde işverenin emir ve talimatları (bağımlılık unsuru) doğrultusunda sunmasını ifade eder [3], [4]. TBK m. 395, bu temel iş görme ediminin "kim tarafından" ifa edileceği sorununu çözüme kavuşturmuş ve kural olarak borcun bizzat borçlu (işçi) tarafından ifa edilmesini emredici niteliğe yakın bir ilke olarak belirlemiştir [1]. Doktrinde de vurgulandığı üzere, bizzat ifa borcu nedeniyle işçinin işin görülmesini sürekli olarak başkasına devretmesi, hukuken iş sözleşmesinin devri olarak nitelendirilemez; bu durum ancak yeni bir sözleşmenin kurulması olarak kabul edilebilir [5].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Bizzat Çalışma Borcu (Şahsen İfa Yükümlülüğü)

Hizmet sözleşmesinde işçi, fiziki veya zihinsel enerjisini işverenin organizasyon yapısı içerisinde sunmayı taahhüt eder. TBK m. 395 hükmünde vücut bulan bizzat çalışma borcu, işverenin işçiyi seçerken onun kişisel yeteneklerini, mesleki tecrübesini, liyakatini ve güvenilirliğini esas aldığı gerçeğine dayanır. Borçlar hukuku genel hükümleri uyarınca kural olarak borcun bizzat borçlu tarafından ifası zorunlu olmamakla birlikte, iş sözleşmesinin doğası gereği bu kural tersine çevrilmiş ve "şahsen ifa" asıl kural hâline getirilmiştir [6]. Bu nedenle işçi, kural olarak iş sözleşmesinden doğan iş görme edimini başkasına devredemez [5].

2.2. Sözleşmeden Aksi Anlaşılması İstisnası

Kanun koyucu, katı bir bizzat ifa kuralı getirmek yerine, sözleşme özgürlüğü (TBK m. 26) çerçevesinde taraflara esneklik tanımıştır [7]. Madde metnindeki "sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça" ibaresi [1], tarafların açık veya örtülü iradeleriyle iş görme borcunun bir üçüncü kişi tarafından veya alt çalışanlar yardımıyla ifa edilmesine cevaz verebileceğini göstermektedir. Ancak bu durum dar yorumlanmalı ve iş sözleşmesinin asli unsuru olan "kişisel bağımlılık" ilişkisini zedelemeyecek ölçüde kabul edilmelidir.

2.3. Durumun Gereğinden Aksi Anlaşılması İstisnası

Bazı hizmet ilişkilerinde, işin niteliği gereği işçinin bizzat çalışması mutlak bir zorunluluk teşkil etmeyebilir. Örneğin, TBK'da özel olarak düzenlenen "Evde Hizmet Sözleşmesi"nde (TBK m. 461), işçinin verilen işi "bizzat veya aile bireyleriyle birlikte" görebileceği açıkça düzenlenmiştir [8], [9]. Bu düzenleme, TBK m. 395'teki "durumun gereğinden aksi anlaşılması" unsurunun kanunlaşmış ve somutlaşmış bir tezahürüdür [1]. İşin evde, işverenin doğrudan denetimi olmaksızın yapılması, şahsen ifa kuralını esneten nesnel bir "durumun gereği" olarak karşımıza çıkmaktadır [10], [11].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 396 (Özen ve Sadakat Borcu) ile İlişkisi: İşçinin yüklendiği işi bizzat yapma borcu, aynı zamanda işi özenle ve işverenin haklı menfaatlerini koruyarak sadakatle yapma zorunluluğu (TBK m. 396) ile ayrılmaz bir bütündür [12], [13]. İşçi, işi bizzat yaparken makine, teçhizat ve malzemeyi usulüne uygun kullanmalı, dürüstlük kuralı çerçevesinde beklenen tüm dikkat ve özeni şahsen sergilemelidir [14], [15]. Şahsen ifa kuralının ihlali, doğrudan özen borcunun da ihlali anlamına gelecektir.
• TBK m. 471 (Eser Sözleşmesinde Şahsen İfa) ile Mukayesesi: Eser sözleşmesinde de kural olarak yüklenicinin eseri bizzat meydana getirmesi (veya kendi yönetimi altında yaptırması) esastır (TBK m. 471) [6]. Ancak eser sözleşmesindeki kişisel ifa yükümlülüğü, iş sözleşmesine nazaran daha esnektir. Zira eser sözleşmesinde asli olan, sonucun (eserin) taahhüt edilen niteliklerde teslimidir [16], [17]. Oysa hizmet sözleşmesinde aslolan "sürekli iş görme faaliyetinin" kendisidir ve buradaki şahsi bağımlılık unsuru, alt yüklenici kullanımına kural olarak izin vermez [6], [5].
• TBK m. 116 (İfa Yardımcısı Kullanılması) ile İlişkisi: TBK m. 395'te yer alan mutlak bizzat ifa kuralı aşılamadığı sürece, işçinin kendi inisiyatifiyle ifa yardımcısı (alt işçi) kullanması sözleşmeye aykırılık teşkil eder [5], [1].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay kararlarında, iş sözleşmesinin unsurları değerlendirilirken "zaman" ve "bağımlılık" kriterleri ön plana çıkarılmaktadır. Yargıtay, bir sözleşmenin hizmet (iş) sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için işçinin "belli bir işi işverenin emir ve talimatı doğrultusunda yerine getirmesi" ve bu işi ifa ederken bizzat işverenin otoritesi altında bulunması şartlarını aramaktadır [3], [18].

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili Daireleri, işçinin bizzat çalışma borcunu yerine getirmemesi (örneğin yerine rızasız olarak bir başkasını göndermesi veya devamsızlık yapması) hâlini, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkını (İş Kanunu m. 25/II) doğuran temel ihlallerden biri olarak kabul etmektedir. İşçinin, bizzat ifa etmek üzere hazır bulunması gereken çalışma günü ve saatlerinde işi bizzat ifadan kaçınması, temel sözleşmesel edimin (iş görme) ağır ihlali olarak değerlendirilmektedir [18], [19].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (İfa İkamesi Teşebbüsü): Bir tekstil atölyesinde kadrolu dikiş makinesi operatörü olarak çalışan (A), kişisel bir işi nedeniyle bir günlüğüne işe gidemeyeceğini düşünerek, kendisi gibi dikiş makinesi kullanmayı bilen akrabası (B)'yi kendi vardiyasına göndermiştir. İşveren (C), (B)'yi atölyeye almamış ve (A) hakkında tutanak tutmuştur. Hukuki analiz: TBK m. 395 gereği işçi, sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça işi bizzat yapmakla yükümlüdür [1]. Atölye çalışması gibi sıkı denetim ve bağımlılık gerektiren bir iş ilişkisinde, işverenin açık rızası olmaksızın işçinin kendi yerine bir ifa ikamesi (başka bir şahıs) göndermesi hukuken korunmaz. (A)'nın bu davranışı bizzat çalışma borcuna açıkça aykırılık teşkil eder ve (C)'nin (A)'nın edimini üçüncü kişiden kabul etmeme hakkı mutlaktır.

Olay 2 (Durumun Gereğinden Aksi Anlaşılabilen Hâl): Bir firmanın ambalajlama işlerini parça başı ücret karşılığında evinde yapmayı üstlenen (D), teslimat süresine yetişebilmek amacıyla ambalajlama işinin bir kısmını aynı evde yaşadığı eşi ve çocuklarına yaptırmıştır. İşveren (E), ambalajların bir kısmının (D) tarafından bizzat yapılmadığını ileri sürerek sözleşmeye aykırılık iddiasında bulunmuştur. Hukuki analiz: Somut olay, evde hizmet sözleşmesi kapsamındadır. TBK m. 395 "durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça" istisnasını barındırır [1]. Özel nitelikli TBK m. 461 hükmü ise evde hizmet sözleşmelerinde işin "bizzat veya aile bireyleriyle birlikte" görülmesine açıkça olanak tanır [8], [20]. İşin doğası ve kanunun bu sözleşme tipine özgü emredici olmayan yapısı gereği (D)'nin aile bireylerinden yardım alması, bizzat çalışma borcunun ihlali olarak nitelendirilemez. İşveren (E)'nin iddiası haksızdır.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: İş ilişkisinin varlığında, işçinin bizzat çalışma borcuna aykırı davrandığını (işi başkasına devrettiğini veya şahsen ifadan kaçındığını) iddia eden işveren, bu iddiasını yasal delillerle (puantaj kayıtları, tutanaklar, tanık beyanları vb.) ispat etmekle yükümlüdür. İşin sözleşmeye uygun bizzat yapıldığının savunulması durumunda ispat yükü somut olayın niteliğine göre şekillenir.
• Zamanaşımı / Süreler: İşçinin bizzat ifa borcuna aykırılığı nedeniyle işverenin zarara uğraması hâlinde talep edilecek tazminat davalarında, TBK m. 146 uyarınca kural olarak 10 yıllık genel zamanaşımı süresi uygulanır [21], [22]. Ancak İş Kanunu m. 25/II kapsamında haklı nedenle fesih yoluna gidilecekse, öğrenmeden itibaren 6 iş günü ve olayın üzerinden 1 yıl geçmekle düşen hak düşürücü sürelere (İşK m. 26) riayet edilmelidir [23].
• Görevli/yetkili mahkeme: Bizzat çalışma borcunun ihlalinden kaynaklanan maddi/manevi uyuşmazlıklar ve fesih bildirimlerine ilişkin yargılamalarda görevli mahkeme İş Mahkemeleridir [24].
• Yaygın uygulama hataları: Taşeron ve alt işveren ilişkileri kurgulanırken, bizzat ifa yükümlülüğünü bertaraf etmek adına işçiye şeklen "bağımsız yüklenici/tacir" sıfatı verilmesi. Hâkim, tarafların kullandığı lafza (sözleşme adına) değil, fiili çalışma ilişkisine (işin bizzat ve bağımlılık altında yapılıp yapılmadığına) bakar [25], [26].

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk hukuku ve mehaz İsviçre hukuku doktrininde bizzat çalışma borcu, iş sözleşmesini tanımlayan klasik ve sarsılmaz bir temel direk olarak kabul edilmektedir [18], [27]. Ne var ki çağdaş iş hukukunda ortaya çıkan atipik istihdam modelleri, uzaktan çalışma (tele-work), serbest çalışma ve sıfır saat sözleşmeleri (zero-hour contracts) gibi esnek iş modelleri [28], [29], bizzat çalışma borcunun sınırlarının yeniden tartışılmasını elzem kılmaktadır. Özellikle bilgi teknolojileri sektörü gibi alanlarda, "bağımlılık" ve "bizzat ifa" kavramları giderek zayıflamakta, "sonuç odaklılık" ön plana çıkabilmektedir.

Buna rağmen, TBK m. 395 hükmünün kaleme alınışındaki "durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça" esnekliği [1], kanunun zamanın ruhuna uyum sağlamasına olanak veren üst düzey bir yasama başarısıdır. Zira doktrinde (Ekonomi, Eyrenci vb.) belirtildiği üzere, işçinin işin görülmesini bizzat kendisi dışında başkasına sürekli olarak devretmesi kesinlikle iş sözleşmesinin devri sayılamaz ve yeni bir sözleşme kurulması anlamına gelir [5]. Bu katı kural işçinin bedensel bütünlüğünün ve şahsi emeğinin sermaye nesnesi gibi el değiştirmesini önleyerek onu korumakta, insan onuruna yaraşır iş ilişkisi mefhumunu teminat altına almaktadır.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.