IV. Fazla çalışma borcu
Madde 398 - Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür. Özel kanunlardaki hükümler saklıdır.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 398. maddesi, Özel Borç İlişkileri kısmı altında, "Hizmet Sözleşmeleri" (Altıncı Bölüm) başlığında yer alan "Genel Hizmet Sözleşmesi" ayrımında düzenlenmiştir [1, 2]. Madde, işçinin borçlarının sayıldığı alt bölüm içerisinde (TBK m. 395-400), işçinin bizzat çalışma, özen ve sadakat, teslim ve hesap verme borçlarından sonra "Fazla çalışma borcu"nu hüküm altına almıştır [2, 3].
Hüküm, fazla çalışmayı kural olarak işçinin rızasına bağlamış olmakla birlikte, işverenin yönetim hakkı ile işçinin sadakat borcu arasındaki dengeyi gözeterek istisnai durumlarda işçiye "zorunlu fazla çalışma" yükümlülüğü getirmiştir [2]. İlgili maddenin son fıkrasında yer alan "Özel kanunlardaki hükümler saklıdır" ibaresi, başta 4857 sayılı İş Kanunu olmak üzere, Basın İş Kanunu ve Deniz İş Kanunu gibi özel nitelikli mevzuatın öncelikli olarak uygulanacağına işaret etmektedir [4, 5]. Bu bağlamda TBK m. 398, özel kanunların uygulama alanına girmeyen genel hizmet sözleşmeleri için asli, özel kanunların uygulandığı iş ilişkileri için ise tamamlayıcı (yedek) bir temel norm işlevi görmektedir.
TBK m. 398 hükmünde fazla çalışma; "ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma" olarak tanımlanmıştır [2]. Kanun koyucu, normal çalışma süresinin ne olduğunu somut bir saat sınırı ile belirtmemiş, bunu "ilgili kanunlara" atıf yaparak açık bırakmıştır [2]. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesi uyarınca bu süre, kural olarak haftalık 45 saat olarak belirlenmiştir [5]. Haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma statüsündedir [5]. Ayrıca, İş Kanunu m. 63/2 uyarınca günlük çalışma süresinin 11 saati, m. 69/3 uyarınca ise gece çalışmalarının 7,5 saati geçemeyeceği emredici kurala bağlanmış olup, haftalık 45 saat sınırı aşılmasa dahi bu üst sınırları aşan çalışmalar yasal bağlamda fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir [6-8].
Maddenin lafzından açıkça anlaşıldığı üzere, fazla çalışmanın temeli işçinin rızasına dayanır [2]. Ancak TBK m. 398, ikinci cümlesi ile rıza unsuruna bir istisna getirerek belirli şartların kümülatif olarak gerçekleşmesi halinde işçiyi fazla çalışma yapmakla yükümlü kılmıştır [2]:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 9. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları, fazla çalışma borcunun ifası ve özellikle bunun ispatı bağlamında önemli kriterler getirmiştir. İş davalarına yansıyan temel uyuşmazlıklarda, fazla çalışmanın ispat yükü işçide olup, kural olarak yazılı delillerle (puantaj kayıtları vb.) ispatlanması gerekir; ancak yazılı belge bulunmayan durumlarda işçi, iddiasını tanık beyanlarıyla da ispatlayabilmektedir [10-13].
Yargıtay'ın bu noktadaki en köklü uygulaması "Hakkaniyet İndirimi" (Takdiri İndirim) müessesesidir. Yüksek Mahkemeye göre; bir işçinin uzun yıllar boyunca tatil yapmaksızın, hastalık veya mazeret izni kullanmaksızın sürekli fazla çalışma yapması "hayatın olağan akışına" aykırıdır [12-14]. Bu nedenle, fazla çalışma iddiasının tanık beyanlarına dayandığı hallerde, hesaplanan fazla çalışma alacağı üzerinden hakkaniyet gereği (genellikle %30 oranında) takdiri bir indirim yapılmaktadır [12, 13].
Bu takdiri indirimin mevcudiyeti, HMK m. 107 kapsamında Belirsiz Alacak Davası uygulamasını doğrudan etkilemiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, alacak miktarının hâkimin takdiri indirimi ile belirlendiği hallerde (fazla çalışma alacağı dâhil), davanın açıldığı tarihte işçiden alacağın tam miktarını belirlemesinin beklenemeyeceği gerekçesiyle bu kalemler yönünden belirsiz alacak davası açılabileceğini kabul etmektedir [12, 15].
Olay 1: Bir ilaç üretim tesisinde, salgın bir hastalık nedeniyle yurt dışından acil ve yüksek hacimli bir tıbbi malzeme siparişi alınmıştır. Sözleşmedeki teslim süresinin kısalığı sebebiyle işveren, mevcut vardiyadaki işçilerden üretimi tamamlamak adına mesai bitiminden sonra 2 saat daha fazla çalışma yapmalarını talep etmiştir. Herhangi bir mazereti ve sağlık engeli bulunmayan bir işçi, "Sözleşmemde böyle bir şart yok, mesaim bitti" diyerek çalışmaktan imtina etmiş ve işyerini terk etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 398 uyarınca, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren acil bir işin (pandemi siparişi) ortaya çıkması zorunluluk şartını gerçekleştirmiştir. İşçinin bunu yapabilecek durumda olması ve mazereti olmaksızın kaçınması, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eder [2]. Karşılığı (zamlı ücreti) ödenmek şartıyla, işçinin bu çalışmayı yerine getirmesi yasal bir yükümlülüktür. İşçinin bu sadakat ve özen borcuna aykırı eylemi, işveren lehine disiplin yaptırımı ve şartları oluşursa İş Kanunu m. 25/II kapsamında haklı nedenle fesih sebebi oluşturabilir.
Olay 2: Bir tekstil fabrikasında 4 yıl boyunca çalışan işçi, haftanın 6 günü günde 10 saat çalıştığını, ancak 45 saati aşan fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek dava açmıştır. İşveren, bordrolarda fazla mesai tahakkuku olmadığını belirterek davayı reddetmiştir. İşçi, puantaj kaydı bulunmadığı için iddiasını fabrika çalışanlarından iki tanık ile ispatlamıştır. Hukuki analiz: İşçi, haftalık 45 saati aşan çalışmalarını (6x10=60 saat, eksi 1'er saat ara dinlenme 6x9=54 saat, 54-45= 9 saat haftalık fazla çalışma) tanık beyanlarıyla ispatlamıştır [5, 10, 11]. Ancak Yargıtay içtihatları gereğince, 4 yıl boyunca aralıksız fazla çalışma yapılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan, bilirkişi tarafından hesaplanacak toplam alacak üzerinden hâkim takdiri bir hakkaniyet indirimi uygulayacaktır [12, 13]. Bu ihtimal sebebiyle işçi bu davayı "belirsiz alacak davası" olarak ikame etme hakkına sahiptir [12, 15].
TBK m. 398 düzenlemesinin, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’na nazaran daha kapsayıcı ve koruyucu olmakla birlikte, doktrinde birtakım eleştirilere konu olduğu görülmektedir. Özellikle norm metnindeki "dürüstlük kurallarına aykırı olursa" ibaresi son derece soyut bir kriterdir ve zorunlu fazla çalışmanın sınırlarını tam olarak çizemediği için uygulamada hâkime son derece geniş bir takdir alanı bırakmaktadır.
Bunun yanı sıra, "Özel kanunlardaki hükümler saklıdır" fıkrası, İş Kanunu m. 41'deki yıllık azami 270 saat fazla çalışma yasağına atıf yapmaktadır [4, 7, 10]. Doktrinde, işverenin acil ve hayati bir durum ("zorunluluk") argümanına dayanarak yıllık 270 saati aşacak şekilde işçiden TBK m. 398 uyarınca fazla mesai talep edip edemeyeceği tartışmalıdır. Hakim görüş, emredici nitelikteki kamu düzeni kurallarını içeren İş Kanunu’ndaki yıllık üst sınırın, dürüstlük kuralı veya zorunluluk ile aşılamayacağı yönündedir; aksi kabul, iş sağlığı ve güvenliği ile angarya yasağının ihlali sonucunu doğuracaktır.
Yargıtay'ın tanık beyanlarına dayalı hesaplamalarda uyguladığı "hakkaniyet indirimi" müessesesi de usul hukuku doktrini açısından eleştirilmektedir. Salt varsayımsal bir biçimde "hayatın olağan akışına aykırılık" gerekçesiyle indirim yapılması ve bunun neticesinde belirli nitelikteki bir para alacağının "belirsiz alacak" statüsüne sokulması [10, 14, 18], hukuki belirlilik ilkesini zedeleyici bulunabilmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.