**D. İşverenin borçları I. Ücret ödeme borcu
Madde 401 - İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 401. maddesi, kanunun "Hizmet Sözleşmeleri" başlıklı Altıncı Bölümü'nün "Genel Hizmet Sözleşmesi" ayrımında, "İşverenin Borçları" alt başlığında yer almaktadır [1, 2]. Genel hizmet sözleşmesi, TBK m. 393/1'de de ifade edildiği üzere, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği, tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik) bir sözleşmedir [3, 4].
Hizmet sözleşmesinde işçinin asli edim yükümlülüğü "iş görme" borcu iken, işverenin en temel ve asli edim yükümlülüğü "ücret ödeme" borcudur [5, 6]. Nitekim bir sözleşmede iş görme edimi bulunmasına rağmen ücret unsuru (veya en azından ücret ödeme kastı) bulunmuyorsa, bu ilişki hizmet sözleşmesi olarak değil, niteliğine göre vekâlet veya isimsiz bir sözleşme olarak nitelendirilir.
TBK m. 401, işverenin bu asli borcunun kapsamını ve ücretin miktarının nasıl tespit edileceğini düzenleyen temel normdur [2]. Kanun koyucu bu maddede, ücretin belirlenmesine ilişkin hiyerarşik bir sistematiği benimsemiştir. Buna göre ücretin tespiti sırasıyla; taraf iradelerine (bireysel iş sözleşmesi), kolektif iradeye (toplu iş sözleşmesi) ve bunların bulunmaması halinde objektif normlara (emsal ücret ve asgari ücret sınırına) dayandırılmıştır. Mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) 322. maddesi de benzer bir esası benimsemiş, işverenin sözleşmeyle, standart sözleşmeyle veya toplu sözleşmeyle belirlenmiş olan ya da alışılmış (teamül) ücreti ödemekle yükümlü olduğunu ifade etmiştir. Ancak Türk kanun koyucusu, "asgari ücretten az olmamak üzere" ibaresini ekleyerek, asgari ücret kurumunun emredici niteliğini kanun metninde açıkça vurgulamıştır.
Ücret, en genel tanımıyla, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan para ile ödenen tutardır [7]. Ücret kavramı nakdi bir edimi ifade eder ve asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde serbestçe belirlenebilir [7]. Doktrinde (örneğin Fikret Eren, Kemal Oğuzman, Turgut Öz gibi yazarların eserlerinde de vurgulandığı üzere) ücret, hizmet sözleşmesinin kurucu ve vazgeçilmez bir unsurudur. Eğer taraflar işin ücretsiz görüleceğini kararlaştırmışsa, bu sözleşme TBK m. 393 anlamında bir hizmet sözleşmesi olamaz.
TBK m. 401'e göre ücretin öncelikle "sözleşmede" veya "toplu iş sözleşmesinde" belirlenen tutar üzerinden ödenmesi asıldır [2]. İrade özerkliği (sözleşme serbestisi) ilkesi gereğince, taraflar ücretin miktarını, ödeme şeklini (zaman esasına göre, parça başına, yüzde usulü vb.) serbestçe kararlaştırabilirler. Keza, işyerinde uygulanan bir toplu iş sözleşmesi (TİS) varsa, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu gereğince TİS'in normatif etkisi devreye girer ve bireysel iş sözleşmesinde aksine (işçi aleyhine) bir hüküm olsa dahi TİS hükümleri uygulanır [8, 9].
Kanun koyucu, sözleşme özgürlüğüne sosyal devlet ilkesi ve işçinin korunması amacıyla mutlak bir emredici sınır getirmiştir: "Asgari ücretten az olmamak üzere" [2]. Taraflar sözleşmede bir ücret belirlemiş olsalar dahi, bu ücret yasal asgari ücretin altında olamaz. Bu durum, kamu düzenine ilişkindir. Şayet sözleşmede asgari ücretin altında bir bedel öngörülmüşse, bu kayıt kısmi butlan yaptırımına tabi olur ve kanun gereği asgari ücret üzerinden uygulanır.
Sözleşmede ücretin miktarının hiç belirlenmemiş olması, belirlenen miktarın geçerli olmaması veya taraflar arasında çıkan ihtilafta ücretin miktarının ispatlanamaması hallerinde kanun koyucu "emsal ücret" ödenmesini emretmiştir [2]. Emsal ücret; işçinin kıdemi, mesleki unvanı, sahip olduğu eğitim, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve o bölgedeki aynı veya benzer işi yapan işçilere ödenen ortalama rayiç bedeldir [10]. İsviçre doktrininde ve Federal Mahkeme kararlarında bu husus "üblicher Lohn" (alışılmış/teamül ücret) olarak incelenmekte ve hakimin bu bedeli objektif piyasa koşullarına göre tespit etmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve iş uyuşmazlıklarına bakan daireleri (özellikle 7., 9. ve 22. Hukuk Daireleri), TBK m. 401 bağlamında ücretin ispatı ve tespiti hususunda yerleşik ve istikrarlı prensipler geliştirmiştir.
Yargıtay kararlarına göre, çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı sıklıkla görülmektedir [10]. Mahkemeler, bordrolar işçi tarafından itirazi kayıt konulmaksızın imzalanmış olsa dahi, işçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş ve işyerinin özellikleri dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan (genellikle asgari ücret seviyesindeki) ücretlerin hayatın olağan akışına ve gerçeğe aykırı olduğu kanaatine varırsa, tanık beyanlarını da gözeterek emsal ücretin ne olacağını araştırmak zorundadır [10]. Bu araştırma yapılırken, ilgili işçi ve işveren sendikalarından, TÜİK'ten ve bilhassa ilgili meslek odalarından (örneğin mühendis ise TMMOB'den) emsal ücret sorulmalıdır. Ancak Yargıtay, meslek odalarından gelen rakamların tek başına bağlayıcı olmadığını, bu rakamların afaki olabileceğini; dosyadaki tanık beyanları ve işin niteliği ile birlikte değerlendirilerek hâkim tarafından hakkaniyete uygun bir tespitte bulunulması gerektiğini vurgulamaktadır.
Ücret uyuşmazlıklarında ücretin miktarını ispat yükü işçiye, bu ücretin ödendiğini ispat yükü ise (yazılı belge ve banka kayıtları ile) işverene aittir [17].
Olay 1: İstanbul'da faaliyet gösteren bir bilişim firmasında, on beş yıllık tecrübeye sahip olan bir yazılım mühendisi istihdam edilmiştir. Taraflar arasında yazılı bir iş sözleşmesi yapılmamış, ücret konusunda yalnızca sözlü olarak "piyasa koşullarına uygun bir ödeme" yapılacağı belirtilmiştir. İşçi, birinci ayın sonunda kendisine asgari ücret üzerinden ödeme yapılması üzerine iş sözleşmesini haklı nedenle feshederek eksik bakiye ücret alacağı davası açmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 401 uyarınca sözleşmede net bir ücret hükmü bulunmadığından işverenin asli edim yükümlülüğü "emsal ücreti" ödemektir [2]. Kıdemli bir yazılım mühendisinin asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Mahkemece, Bilgisayar Mühendisleri Odasından ve emsal kuruluşlardan 15 yıllık bir mühendisin ortalama piyasa ücreti sorularak tespit edilecek emsal ücret üzerinden işçinin bakiye alacağı hesaplanmalıdır.
Olay 2: Bir inşaat firmasında kule vinç operatörü olarak çalışan işçinin iş sözleşmesinde ve her ay bankaya yatırılan ücret bordrolarında maaşı asgari ücret olarak gösterilmektedir. Ancak işçi, ihtilaf çıktığında asıl ücretinin asgari ücretin üç katı olduğunu, geri kalan kısmın elden ödendiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarının gerçeğe aykırı olarak asgari ücret üzerinden hesaplandığını iddia etmektedir. Hukuki analiz: Sözleşmede ücret açıkça belirlenmiş (asgari ücret) görünse de, Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince vergi kaçırmak maksadıyla yapılan muvazaalı (görünürdeki) asgari ücret kayıtları geçersiz kabul edilecek ve gizli olan gerçek iradeye (gerçek ücrete) üstünlük tanınacaktır [10]. Mahkemece kule vinç operatörlerinin emsal piyasa ücretleri sendikalardan ve meslek kuruluşlarından soruşturulacak, elden ödemeyi doğrulayan hususlar varsa TBK m. 401 kıyasen ve emredici kamu düzeni normları dikkate alınarak tazminatlar "emsal (gerçek) ücret" üzerinden belirlenecektir [10].
TBK m. 401, iş ilişkilerinin dinamik yapısı ile dürüstlük kuralı arasında makul bir denge kurmayı hedeflemiştir. İsviçre Borçlar Kanunu m. 322'deki "teamül (üblich) ücret" kavramı, Türk hukukuna "emsal ücret" olarak geçmiştir. Ancak kanun metninde yer alan "sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde" ifadesi, doktrinde zaman zaman dar lafzi yoruma sebebiyet verme tehlikesi taşıdığı yönünde eleştirilmektedir.
Zira uygulamada sözleşmelerde "ücret asgari ücrettir" şeklinde açık hükümler her zaman bulunmaktadır; yani şeklen sözleşmede "hüküm bulunmaması" gibi bir durum söz konusu değildir. Ancak, muvazaa (vergi kaçırma kastı vb.) sebebiyle gerçekte asgari ücretin çok üzerinde bir emsal ücretle çalışan işçinin durumu, kanun metnindeki bu katı ibare ("hüküm bulunmayan haller") ile ilk bakışta çözümsüz gibi görünebilir. Doktrin (Fikret Eren, Cevdet Yavuz vb.) ve Yargıtay içtihatları bu boşluğu "muvazaa" kurumunu (TBK m. 19) devreye sokarak aşmaktadır. Sözleşmedeki açık fakat muvazaalı "asgari ücret" kaydı geçersiz sayılarak, bu alan "hüküm bulunmayan hal" gibi değerlendirilmekte ve akabinde TBK m. 401 gereği "emsal ücrete" gidilmektedir. Kanun koyucunun muhtemel bir yasa değişikliğinde; "sözleşmede gösterilen ücretin gerçeği yansıtmadığının anlaşıldığı hallerde de emsal ücret uygulanır" şeklinde bir ibare eklemesi, normun uygulanabilirliğini ve işçiyi koruma fonksiyonunu daha berrak bir hale getirecektir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.