TBK Madde 402

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Hizmet Sözleşmeleri" başlıklı altıncı bölümünün altında yer alan 402. madde, işverenin asli edim yükümlülüğü olan "Ücret Ödeme Borcu" kapsamında düzenlenmiştir [1], [2]. Hüküm, işçinin normal çalışma sürelerini aşan fizyolojik ve psikolojik eforunun ekonomik bir karşılıkla dengelenmesi ve işverenin sebepsiz zenginleşmesinin önlenmesi amacını taşımaktadır.

Maddenin birinci fıkrası, fazla çalışma karşılığında işçiye ödenecek ücretin, normal çalışma ücretinin "en az yüzde elli fazlasıyla" hesaplanması gerektiğini emredici bir kural olarak vazetmektedir [2], [3]. Bu emredici alt sınır, sosyal devlet ilkesi ve zayıfın korunması prensibinin özel hukuk alanındaki tezahürüdür. İkinci fıkra ise, sözleşme özgürlüğü ve esneklik ihtiyacı çerçevesinde bir alternatif sunarak; işverene, mutlak surette işçinin rızasını almak kaydıyla, artırımlı ücret ödemek yerine fazla çalışmayla orantılı olarak "serbest zaman (izin)" kullandırma hakkı tanımaktadır [3]. Hükmün, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesi ile [4], [5] sistematik bir bütünlük arz ettiği ve işçinin TBK madde 398'de düzenlenen "Fazla çalışma borcu"nun [6] karşılığını oluşturduğu görülmektedir.

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Fazla Çalışma (Kavramsal Çerçeve)

TBK m. 402'nin uygulama alanı bulabilmesi için, öncelikle hukuken geçerli bir "fazla çalışma"nın varlığı şarttır. TBK m. 398, fazla çalışmayı "ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma" olarak tanımlamaktadır [6]. İlgili kanundan kastedilen temel mevzuat 4857 sayılı İş Kanunu olup, İş Kanunu m. 41 uyarınca haftalık 45 saati aşan çalışmalar "fazla çalışma" statüsündedir [4]. Günlük çalışma süresinin 11 saati, gece çalışmalarının ise 7,5 saati geçemeyeceği kuralı dikkate alındığında [7], [5], bu yasal sınırların üzerindeki her türlü çalışma –haftalık 45 saatlik sınır aşılmamış olsa dahi– Yargıtay içtihatları doğrultusunda fazla çalışma olarak kabul edilmektedir [4], [7], [8], [9]. Ayrıca, yasal mevzuata göre bir işyerinde yapılabilecek yıllık fazla çalışmanın üst sınırı 270 saattir [5].

2.2. "En Az Yüzde Elli Fazlasıyla" Ödeme Yükümlülüğü

TBK m. 402/1, fazla çalışmanın maddi karşılığının normal çalışma ücretinin "en az yüzde elli fazlasıyla" ödeneceğini belirtir [2], [3]. İş Kanunu m. 41/2'de de "her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 fazlası üzerinden hesaplanır" kuralı yer almaktadır [5]. "En az" ibaresi, nispi emredici bir nitelik taşımakta olup, tarafların hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile bu oranı örneğin %75 veya %100 olarak işçi lehine artırabilmelerine olanak tanır. Hesaplamada esas alınacak tutar, işçinin çıplak (asıl) ücretidir; prim, ikramiye gibi geniş anlamda ücreti oluşturan eklemeler (giydirilmiş ücret) fazla çalışma ücretinin saatlik bazda hesaplanmasında dikkate alınmaz [10].

2.3. Rızaya Dayalı Serbest Zaman (İzin)

Maddenin ikinci fıkrasında yer alan "...işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir" hükmü [3], işverene tek taraflı bir seçimlik hak tanımaz. İşçinin bu yöndeki "rızası" kurucu unsurdur. Eğer işçi nakdi ödeme talep ediyorsa, işveren nakit akışı sorunlarını ileri sürerek zorla izin kullandıramaz. Hükümdeki "orantılı izin" kavramı İş Kanunu ile paralellik kurularak yorumlanmalı ve her bir saatlik fazla çalışma karşılığında işçiye bir buçuk saat (1 saat 30 dakika) serbest zaman kullandırılmalıdır.

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 398 (Fazla Çalışma Borcu): TBK m. 402, bu maddenin doğal bir uzantısıdır. M. 398 uyarınca normal süreden fazla çalışmayı gerektiren bir işin ifası zorunluluğu doğduğunda ve işçi bunu yapabilecek durumda olup kaçınması dürüstlük kurallarına aykırı düştüğünde, "karşılığı verilmek koşuluyla" fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür [6]. Bu karşılık bizzat TBK m. 402'de vücut bulmaktadır [2].
• 4857 sayılı İş Kanunu m. 41 ve 63 (Denkleştirme Esası): İş Kanunu'nun 63. maddesine göre denkleştirme uygulaması (çalışma sürelerinin haftalara farklı dağıtılması) yapıldığında, iki aylık (veya toplu iş sözleşmesiyle dört aylık) ortalama çalışma süresi normal haftalık süreyi aşmıyorsa, bazı haftalar 45 saatin üzerine çıkılmış olsa dahi fazla çalışma sayılmaz ve zamlı ücret ödenmez [4], [7], [8].
• 6100 sayılı HMK m. 107 (Belirsiz Alacak Davası): Fazla çalışma ücreti, miktarının tam ve kesin olarak işçi tarafından dava açıldığı anda belirlenememesi (işyeri kayıtlarının işverende olması ve hâkimin takdiri bir indirim yapma ihtimali) sebebiyle usul hukuku bakımından "belirsiz alacak davası" olarak ikame edilebilir niteliktedir [10], [11], [12].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili (özellikle 9. ve 22.) Hukuk Dairelerinin yerleşik içtihatlarında, fazla çalışma ücreti taleplerinde en tartışmalı husus ispat yükü ve "hakkaniyet indirimi" (takdiri indirim) müessesesidir:

• İspat Yükü: Fazla çalışma yapıldığını ispat yükü işçiye aittir [10]. Fazla çalışma, işyeri puantaj kayıtları, giriş-çıkış belgeleri gibi yazılı delillerle ispatlanabileceği gibi; bu tür belgelerin bulunmadığı veya işveren tarafından mahkemeye sunulmadığı hâllerde tanık beyanlarıyla da (her türlü delille) ispatlanabilir [10], [11], [9].
• Hakkaniyet İndirimi (Takdiri İndirim): Yargıtay, fazla çalışmanın sadece tanık beyanlarıyla ispat edildiği durumlarda, bir işçinin yılın her günü hastalanmadan, mazeret izni kullanmadan ve hiç sekteye uğramadan sürekli fazla çalışma yapmasının "hayatın olağan akışına" aykırı olduğunu kabul etmektedir [11], [13]. Bu gerekçeyle, bilirkişi tarafından hesaplanan brüt tutar üzerinden hâkimin takdiri bir hakkaniyet indirimi (uygulamada genellikle %30) yapması gerektiği içtihat edilmiştir [11], [14]. Ancak iddia puantaj kayıtları veya takograf gibi kesin yazılı delillere dayanıyorsa bu indirim uygulanmaz.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Fazla Çalışmanın Maktu Ücrete Dâhil Edilmesi Savunması): Bir mimarlık ofisinde aylık belirli bir maktu ücret ile çalışan iç mimar A, ofiste mesai saatleri dışında haftada ortalama 15 saat daha fazla çalışmaktadır. A, işvereni B'den fazla çalışma ücreti talep ettiğinde B, "İş sözleşmende açıkça 'fazla çalışmalar aylık ücrete dâhildir' maddesi bulunmaktadır, bu sebeple ayrıca bir ücret ödemeyeceğim" diyerek talebi reddetmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 402 ve yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, tarafların iş sözleşmesinde "fazla çalışma ücretinin maktu ücrete dâhil olduğuna" ilişkin bir kural kararlaştırmaları ilkesel olarak geçerlidir. Ancak bu kuralın geçerliliği, mevzuatta öngörülen yıllık 270 saatlik üst sınır ile kısıtlıdır [5]. Yıllık 270 saati aşan her bir saat fazla çalışma için sözleşmedeki kurala itibar edilemez ve işveren B, 270 saati aşan kısım için A'ya normal ücretinin yüzde elli fazlası oranında fazla mesai ücreti ödemekle yükümlüdür. Aksi hâl, TBK m. 402/1’in nispi emredici karakterinin ihlali anlamına gelir.

Olay 2 (Rıza Dışı Serbest Zaman Dayatması): Tekstil atölyesi sahibi işveren C, ekonomik darboğaz sebebiyle, geçtiğimiz iki ay boyunca hafta sonları da çalışarak 40 saat fazla çalışma yapan işçi D'ye, tahakkuk eden fazla çalışma ücretini nakden ödemek yerine, "Önümüzdeki hafta işler durgun, 5 gün evde dinlen, bunu da fazla çalışma alacağına sayıyorum" diyerek zorunlu izne (serbest zamana) çıkarmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 402/2 hükmü lafzen, "İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine... izin verebilir" şeklindedir [3]. Serbest zaman uygulamasında işverenin yönetim hakkı mutlak değildir; işçinin irade beyanı kurucu niteliktedir. İşçi D'nin rızası olmaksızın, salt işverenin ekonomik darboğaz gerekçesiyle tek taraflı tasarrufu ile nakdi ücret borcu serbest zamana dönüştürülemez. İşveren C, işgörme edimini kabulde temerrüde (TBK m. 408) [15] düşmüş olur ve işçinin ücretini %50 zamlı olarak nakden ifa etmekle yükümlüdür. İşçinin bu duruma itiraz ederek sözleşmeyi haklı nedenle derhal fesih hakkı saklıdır.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat Yükü: Yargıtay denetiminden geçen süreçlerde işçi, fiilen fazla çalıştığını hukuka uygun her türlü delil ile (tanık, e-posta, log kayıtları, araç takip sistemleri vb.) ispatlayabilir [10], [11], [9]. Ücretin ödendiğini ispat külfeti ise banka dekontları ve imzalı ücret bordroları vasıtasıyla işverene aittir.
• Zamanaşımı / Süreler: Fazla çalışma ücreti, özünde bir ücret alacağı olması hasebiyle TBK m. 147 gereğince muaccel olduğu tarihten itibaren 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
• Görevli/Yetkili Mahkeme: İş Kanununa tabi işçiler bakımından HMK ve İş Mahkemeleri Kanunu uyarınca görevli mahkeme İş Mahkemeleridir. İş Kanunu istisnalarına giren (örneğin evde hizmet veya 50'den az işçi çalıştıran tarım işleri) genel hizmet sözleşmesi çalışanları açısından görevli mahkeme kural olarak Asliye Hukuk Mahkemesidir.
• Yaygın Uygulama Hataları: İmzalı ve ihtirazı kayıtsız (şerhsiz) ücret bordrolarında, sembolik bir fazla mesai tahakkuku yapıldığında işçinin daha fazla çalıştığını yalnızca tanıkla ispat etmeye çalışması usul hukuku bağlamında hatadır. Yargıtay'a göre, ihtirazi kayıt içermeyen bordrolar karşısında tanık beyanına itibar edilemez; iddia ancak eşdeğer nitelikte yazılı delille ispatlanabilir.

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde (Fikret Eren, Cevdet Yavuz, Sarper Süzek gibi müelliflerce) TBK m. 402 hükmünün uygulanmasına, özellikle de Yargıtay’ın yarattığı "hakkaniyet (takdiri) indirimi" müessesesine [11], [14] yönelik ciddi eleştiriler getirilmektedir.

Eleştirilerin temel argümanı şudur: İş hayatında çalışma sürelerini belgelemek (puantaj kaydı tutmak), İş Kanunu uyarınca bizzat işverenin yasal yükümlülüğüdür [11], [12]. İşveren, kendi yasal borcunu ihlal ederek kayıt tutmadığında, işçi mecburen tanık beyanlarına dayanmak zorunda kalmaktadır. Ancak Yargıtay'ın, sadece tanık beyanına dayanıldığı için hesaplanan toplam alacaktan %30'lara varan devasa indirimler yapması (hâkim takdiri) [11], adeta "kendi kusurundan yararlanma" yasağını zedelemektedir. Bu yaklaşım, kayıt dışı çalışmayı ve işverenin belge tutmama eğilimini teşvik eden, zayıf konumdaki işçi aleyhine sonuç doğuran bir usul pratikliği olarak görülmekte, hukukun temel ilkelerine ve TBK ile amaçlanan "işçinin korunması" prensibine aykırı bulunmaktadır [11], [16]. İlaveten, İsviçre Borçlar Kanunu'ndaki (OR m. 321c) muadil düzenlemelerde de fazla çalışmanın (Überstundenarbeit) karşılığının adil bir tazmin veya dinlenme ile giderilmesi hedeflenirken, Türk hukuku uygulamasında alt sınırların belirsizlik davası ve takdiri indirim kıskacında erozyona uğratıldığı belirtilmektedir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.