**VI. Tatil ve izinler
Madde 421 - İşveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkân vermezse, bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür. İşveren, belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde, bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir kesinti olmaksızın, günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlüdür. İzin saatlerinin ve günlerinin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin haklı menfaatleri göz önünde tutulur.
Akademik Değerlendirme
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 421. maddesi, Kanun’un İkinci Kısmında yer alan "Özel Borç İlişkileri" bölümünün "Hizmet Sözleşmeleri" alt başlığında, "Tatil ve İzinler" üst başlığı altında normatif düzleme kavuşturulmuştur [1]. Söz konusu madde, iş hukukunun en temel gayelerinden biri olan "işçinin korunması" ilkesinin doğrudan bir yansıması olup, Anayasa'nın 50. maddesinde güvence altına alınan "dinlenmek çalışanların hakkıdır" ilkesinin borçlar hukuku alanındaki tezahürüdür [2].
Madde metni incelendiğinde, iki farklı hukuki müessesenin tek bir maddede düzenlendiği görülmektedir. Bunlar; işçinin fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına hizmet eden "hafta tatili" hakkı ve belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshi sürecinde işçinin yeni bir istihdam olanağı bulmasını kolaylaştıran "iş arama izni"dir [1]. Bu hükümler, nispi emredici nitelikte olup işçi aleyhine değiştirilemez; ancak sözleşmelerle işçi lehine daha uzun tatil veya izin süreleri kararlaştırılabilir. Bu bağlamda TBK m. 421, zayıf konumda olan işçiyi koruma saikiyle, işverenin yönetim hakkına (TBK m. 399) [3] ve sözleşme özgürlüğüne anayasal ve yasal bir sınır çizmektedir.
TBK m. 421'in ilk fıkrası, işverenin işçiye her hafta kural olarak pazar günü, durum ve koşulların buna imkân vermemesi hâlinde ise bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlü olduğunu hükme bağlamıştır [1]. Burada kanun koyucu, hafta tatilinin kullanım zamanı olarak "pazar gününü" asıl kural olarak belirlemiş, ancak sektörel ihtiyaçlar ve işin niteliğinden kaynaklanan zorunluluklar tahtında bu günün haftanın başka bir gününe kaydırılmasına (ikame tatil) cevaz vermiştir. Önemli olan husus, bu tatilin "bir tam çalışma günü" olarak kesintisiz kullandırılması zorunluluğudur [1]. Parça parça (örneğin yarımşar günden iki gün şeklinde) kullandırım, kanunun lafzına ve teleolojik amacına aykırıdır.
Maddenin ikinci fıkrası, iş arama iznini düzenlemektedir. Bu hakkın doğumu için belirli şartların kümülatif olarak varlığı aranır:
Maddenin üçüncü fıkrası, izin saatlerinin ve günlerinin tayininde "işyerinin ve işçinin haklı menfaatlerinin göz önünde tutulması" gerektiğini vurgular [1]. Bu kural, TMK m. 2'de düzenlenen dürüstlük kuralının özel bir görünümüdür. İşverenin iş arama iznini işçinin çalışmasını zorlaştıracak şekilde bölmesi veya işçinin iş arama iznini işletmenin en yoğun saatlerinde talep ederek üretimi aksatması bu kapsamda korunmaz.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 9. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları doğrultusunda hafta tatili çalışmaları ve ücretlendirilmesi büyük önem taşımaktadır. Yargıtay, hafta tatili gününde yapılan çalışmayı "fazla çalışma" mantığı ile değerlendirir ve bu günde çalışan işçinin, bir tam günlük ücretine ilaveten, fazla çalışma benzeri zamlı ücrete hak kazanacağını kabul etmektedir [7, 8]. Yine Yargıtay uygulamasına göre işçilik alacaklarında ispat yükü bakımından, "ücretle ilgili tüm deliller işverenin elindedir" ilkesi hakimdir [9]. Hafta tatili çalışmalarının yazılı belgeyle (imzalı bordro vb.) ispatlanamaması halinde tanık beyanlarına başvurulur. Ancak tanıkla ispat durumunda, işçinin hafta tatili veya genel tatillerde sürekli çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı (örneğin hastalık, mazeret vb. durumlar) göz önüne alınarak, Yargıtay tarafından hesaplanan alacak üzerinden bir "hakkaniyet indirimi" (takdiri indirim) yapılması esası benimsenmiştir [8, 9]. Belirsiz alacak davası pratiği bağlamında da, hafta tatili alacağının tartışmalı olduğu hallerde bu davaya konu edilebileceği içtihat edilmiştir [10].
Olay 1 (Hafta Tatilinin İhlali): Özel bir klinikte idari personel olarak çalışan (ve İş Kanunu kapsamına girmeyen bir sözleşmeyle TBK hükümlerine tabi olan) (A), işveren (B) tarafından aylar boyunca pazar günleri de dâhil olmak üzere haftanın yedi günü aralıksız çalıştırılmış ve kendisine hafta içi herhangi bir ikame tatil günü verilmemiştir. Hukuki analiz: TBK m. 421/1 hükmü amir olup, işveren durum ve koşullar pazar gününe imkân vermese dahi başka bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür [1]. Kesintisiz çalıştırma hukuka aykırıdır. İşçi (A), kullandırılmayan bu tatil günlerinin ücretini, çalışma sürelerinin ispatı (tanık vb.) kaydıyla zamlı olarak talep edebilir ve bu husus TBK m. 435 [11] uyarınca işçi açısından haklı fesih sebebi teşkil eder.
Olay 2 (İş Arama İzninin Kullandırılmaması): İşveren (X) Şirketi, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan personeli (Y)’ye sözleşmesini 4 hafta sonra feshedeceğini bildirmiştir. İhbar süresi içinde (Y), günde iki saat iş arama izni talep etmiş, ancak işveren bu izni vermeyi reddederek günde tam mesai yaptırmış ve ihbar süresi sonunda sözleşmeyi sona erdirmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 421/2 uyarınca işveren, fesih bildirim süresi içinde işçiye ücretinde kesinti olmaksızın günde iki saat iş arama izni vermek mecburiyetindedir [1]. İşverenin bu nispi emredici kurala uymayarak işçiyi çalıştırması hukuka aykırıdır. Uygulamada ve doktrinde kabul edildiği üzere, kullandırılmayan iş arama izin saatlerinin ücreti, işçinin mevcut ücretine ilave olarak hesaplanıp ödenmek zorundadır.
TBK m. 421'in tahlilinde, kanun koyucunun belirsiz süreli sözleşmelerde iş arama iznini mutlak olarak düzenlerken belirli süreli sözleşmeler için bir düzenleme sevk etmemesi, doktrinde tartışmalara zemin hazırlamaktadır. Kaynaklar dışı bir ek bilgi olarak belirtmek gerekir ki; İsviçre Borçlar Kanunu (OR m. 329/3), işverenin işçiye hizmet ilişkisinin feshinden sonra başka bir iş bulabilmesi için "uygun zamanı" serbest zaman olarak vereceğini düzenlemekte olup, bu hakkın sadece ihbarlı fesihlere (belirsiz süreli) mi yoksa belirli süreli sözleşmelerin son aşamasına mı uygulanacağı İsviçre doktrininde tartışılmıştır. Benzer şekilde Türk doktrininde (Kemal Oğuzman, Fikret Eren, Turgut Öz, Halûk Nomer gibi muteber yazarların şerh ve eserlerinde), iş sözleşmelerinin koruyucu niteliği bağlamında eşit davranma ve koruma ilkesi gereği, vadesi yaklaşan belirli süreli iş sözleşmelerinde de dürüstlük kuralı (TMK m. 2) çerçevesinde işçiye uygun bir iş arama izni verilmesinin hakkaniyete uygun olacağı yönünde ağır basan görüşler mevcuttur. Ancak kanun koyucunun "belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde" şeklindeki katı lafzı [1], dar yoruma sebebiyet vererek belirli süreli sözleşmelerle çalışan işçileri bu asgari korumadan mahrum bırakabilmektedir. Kanunun yapısal zayıflığı olarak görülebilecek bu hususun, normatif bir reformla İş Kanunu ve Avrupa Birliği standartlarına tam uyumlu hale getirilerek yeknesaklaştırılması, çağdaş iş hukuku prensiplerine daha çok hizmet edecektir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.