A. Tanımı ve çalışma koşulları I. Tanımı
Madde 461 - Evde hizmet sözleşmesi, işverenin verdiği işi, işçinin kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde, bizzat veya aile bireyleriyle birlikte bir ücret karşılığında görmeyi üstlendiği sözleşmedir.
Akademik Değerlendirme
Çalışma hayatındaki sosyolojik ve teknolojik gelişmeler neticesinde esnek çalışma modelleri önem kazanmış; işçinin işverene ait işyerinde bulunma zorunluluğu, işin niteliğine göre esnetilmeye başlanmıştır [1-3]. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK), bu çağdaş gereksinimlere yanıt vermek amacıyla "Evde Hizmet Sözleşmesi"ni (m. 461-469) ilk kez kanuni bir düzenleme altına almıştır [4, 5].
Önceki dönemde 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda evde çalışmaya ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktaydı [6, 7]. Mülga 818 sayılı BK döneminde bu ilişkiler genellikle "kendi ad ve hesabına çalışma" olarak nitelendirilmekte ya da m. 322 kıyasen uygulanmaya çalışılmaktaydı [7, 8]. TBK m. 461 ile getirilen tanım ve yasal çerçeve, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nun (OR) 351. maddesi ve Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) 1996 tarihli ve 177 sayılı Evde Çalışma Sözleşmesi ile tam bir uyum içindedir [9-12].
TBK m. 461 hükmü, genel hizmet sözleşmesinin özel bir türü olarak evde hizmet sözleşmesini tanımlamaktadır. Kanun koyucu, iş hukukundaki "işyeri" kavramını esnetmiş ve işgörme borcunun, işverenin fiziksel denetimi dışında, işçinin kendi yaşam alanında veya seçtiği başka bir mekânda yerine getirilmesine yasal statü kazandırmıştır [12, 13].
Sözleşmenin temeli, işçinin işverenin verdiği bir işi yapmayı taahhüt etmesidir. Tipik iş ilişkilerinden farklı olarak işçi, işi işverenin işyerinde değil, dışarıda gerçekleştirmektedir. İfa edilecek iş, dokuma, paketleme, kutulama, terzilik gibi sanayi işleri olabileceği gibi; çeviri, programcılık, veri girişi gibi hizmet sektörü odaklı işler de olabilir [14-16]. Burada ayırt edici unsur, işin işveren yararına ve onun organizasyonu için yapılmasıdır [17, 18].
Evde hizmet sözleşmesinin en karakteristik özelliklerinden biri mekân unsurudur. İşçi, işgörme borcunu işverene ait işyerinde ifa etmez; kural olarak kendi evinde veya serbestçe belirlediği başka bir yerde yerine getirir [13, 16, 19]. ILO’nun 177 sayılı Sözleşmesinde de ifade edildiği üzere, çalışma yeri işverenin işyerinden farklı olmalıdır [12, 20]. Bu durum, işverenin doğrudan gözetim ve denetimini imkânsız kılsa da hukuki ilişkinin temelini sarsmaz [10].
Genel hizmet sözleşmesinde işçinin borcunu bizzat ifa etmesi (şahsen ifa) kural iken, evde hizmet sözleşmesinde kanun koyucu bu kurala bir esneklik getirmiştir. İşçi, üstlendiği işi tek başına (bizzat) yapabileceği gibi, aile bireylerinin yardımını alarak da ifa edebilir [12, 21]. Buna rağmen sözleşmenin işçi tarafı, işi bizzat alan kişidir ve işverenin muhatabı ile ücretin alacaklısı yalnızca odur [21, 22].
Evde hizmet sözleşmesi ivazlı bir sözleşmedir. İşçi, işgörme edimini bir ücret mukabilinde yerine getirir [21]. Evde çalışma ilişkilerinde genellikle zamana dayalı ücret değil; üretilen mal veya hizmetin miktarına göre belirlenen "parça başına" (akord) veya götürü ücret sistemi uygulanmaktadır [22-24].
Hizmet sözleşmelerini diğer işgörme sözleşmelerinden (örn. eser sözleşmesi, vekâlet) ayıran en temel unsur bağımlılıktır (subordinasyon) [22, 25]. Evde hizmet sözleşmesinde, işin işverenin işyerinde yapılmaması sebebiyle fiziksel/kişisel bağımlılık zayıflamıştır; işveren doğrudan emir ve talimat verip işçiyi anlık olarak denetleyemez [18, 26]. Ancak bağımlılık ilişkisi tamamen ortadan kalkmamış, hukuki ve özellikle "ekonomik bağımlılık" şekline dönüşmüştür [27]. İşveren, işin niteliğini, teslim zamanını ve standartlarını belirleyerek yönetim hakkını kullanmaya devam eder [18].
Yargıtay, evde çalışma ilişkilerini hukuki nitelik yönünden öteden beri iş ilişkisi (hizmet sözleşmesi) olarak nitelendirme eğilimindedir. Yerleşik içtihatlara göre; işçinin çalışmasını işverenin işyerinde değil de kendi evinde yapması ve karşılığında parça başına ücret alması, taraflar arasındaki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olma niteliğini değiştirmez [25].
Örneğin, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi ve 21. Hukuk Dairesi kararlarında (örneğin Y. 21. HD., 8.6.2000, E. 2000/4584, K. 2000/4611); satılan parçaların düzeltim işinin belirli bir işverenin talimatı doğrultusunda işçinin evinde yapılması ve buna karşılık parça başı ücret alınması durumunda, kişinin bağımsız bir "eser" yüklenicisi olmadığı, işverenin iş organizasyonu içinde yer alan bağımlı bir "işçi" olduğu açıkça kabul edilmiştir [25, 41-43]. Yüksek Mahkeme, hizmet sözleşmesindeki "zaman" ve "bağımlılık" unsurunun zayıflamasını veya işin evde ifa edilmesini sözleşmenin vasfını eser sözleşmesine dönüştüren bir unsur olarak görmemektedir [25, 41].
Olay 1: Bir tekstil atölyesi sahibi olan (A), atölyede üretilen gömleklerin düğmelerinin dikilmesi işi için (B) ile anlaşır. (A), gömlekleri ve gerekli iplik ile düğmeleri haftalık olarak (B)'nin evine bırakmakta; (B), kızı (C) ile birlikte bu gömleklerin düğmelerini evinde dikerek haftanın sonunda (A)'ya teslim etmektedir. (A), dikilen düğme sayısına göre (B)'ye parça başı ödeme yapmaktadır. Hukuki analiz: Bu olay, TBK m. 461 çerçevesinde tipik bir "evde hizmet sözleşmesi"dir. (B)'nin işi kendi evinde ifa etmesi, kendisine verilen malzemeyi kullanarak işverenin organizasyonuna katkı sağlaması (bağımlılık) ve kızı (C)'den yardım alması ("aile bireyleriyle birlikte" ifa) kanunun aradığı şartlarla tam örtüşmektedir. (A) ile (B) arasındaki hukuki ilişki eser değil, ivazlı ve bağımlı bir hizmet sözleşmesidir [12].
Olay 2: Bir yayınevi (X), piyasaya süreceği kitapların dizgi ve tashih işlemlerini yapması için bilgisayar operatörü (Y) ile anlaşır. (Y), yayınevinin kendisine verdiği metinleri kendi kişisel bilgisayarını kullanarak istediği saatlerde, bazen kendi evinde bazen de ortak çalışma alanlarında dizmektedir. (Y)'ye, tamamladığı her forma (sayfa grubu) başına belirli bir ücret ödenmektedir. Hukuki analiz: İşgören (Y), işgörme borcunu "kendi evinde veya belirleyeceği başka bir yerde" ifa etmektedir [16, 19, 28]. Fiziksel denetim olmasa da, (Y)'nin yayınevinin direktiflerine, termin sürelerine uyması ekonomik ve hukuki bağımlılığı gösterir [26, 27]. Taraflar arasındaki ilişki TBK m. 461 bağlamında evde hizmet sözleşmesidir. (Y)'nin çalışma saatlerini esnek belirlemesi bağımlılık unsurunu ortadan kaldırmaz [27].
Evde hizmet sözleşmesinin TBK m. 461 ile hukukumuza girmesi, atipik ve esnek çalışma türlerinin yasal bir zemine oturtulması açısından doktrinde olumlu bulunmuştur [5, 48, 49]. Ancak, bu hükmün uygulanabilirliği ve İş Kanunu ile entegrasyonu noktasında ciddi doktrinel belirsizlikler mevcuttur.
Doktrinde haklı olarak eleştirildiği üzere, İş Kanunu'nun (İK) çalışma süreleri, ara dinlenmeleri, gece çalışmaları, hafta tatili ve fazla mesai gibi temel koruyucu hükümlerinin, evde çalışma gibi işçinin kendi mesai saatlerini bizzat düzenlediği ve işverenin doğrudan gözetimi altında olmadığı bir modelde fiilen nasıl uygulanacağı ve denetleneceği ciddi bir sorundur [46, 50, 51]. İş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin, işçinin ev ortamında nasıl alınacağı belirsizliğini korumaktadır [46, 50].
Öte yandan, bazı müellifler evde çalışmada bağımlılık ilişkisinin çok zayıfladığını öne sürerek istisna (eser) sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmuşsalar da [29]; hâkim doktrin ve kanun koyucunun TBK m. 461’deki açık tercihi, bu ilişkinin "bağımlı" bir hizmet sözleşmesi olduğu yönündedir [18, 45, 49, 52]. Mevzuatın evde çalışanları sosyal güvenlik ve kıdem tazminatı gibi haklardan mahrum bırakmayacak şekilde (İşK m. 4 istisnaları çok dar yorumlanarak) tatbik edilmesi, iş hukukunun temel ilkesi olan "işçinin korunması" prensibinin bir gereğidir [31, 39].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.