TBK Madde 473

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 473. maddesi, eser sözleşmelerinde yüklenicinin borçları başlığı altında, "İşe başlama ve yürütme" kenar başlığıyla düzenlenmiştir [1]. Eser sözleşmesi, tam iki tarafa borç yükleyen, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin ise bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmelerdir [2]. Bu çerçevede yüklenicinin temel edimi, eseri sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun olarak meydana getirmek ve kararlaştırılan vadede işsahibine teslim etmektir [3].

Ancak uygulamada, yüklenicinin işe başlamakta gecikmesi, işi yavaş yürütmesi veya eserin yapım aşamasındayken açıkça ayıplı veya sözleşmeye aykırı biçimde tamamlanacağının öngörülmesi gibi durumlarla sıklıkla karşılaşılmaktadır. İşte TBK m. 473, henüz teslim vadesi gelmeden önce işsahibine sözleşmeye müdahale etme, sözleşmeden dönme veya işin yürütümünü üçüncü bir kişiye devretme (nama ifa) imkânı tanıyan, "vadeden önce temerrüt" (anticipatory breach) ve "erken fesih/müdahale" kurumlarını düzenleyen istisnai ve son derece önemli bir koruma mekanizmasıdır [4, 5].

Madde, iki fıkra hâlinde iki farklı hukuki durumu tanzim etmektedir: Birinci fıkra, yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işi yavaş yürütmesi sebebiyle eserin kararlaştırılan zamanda teslim edilemeyeceğinin kesinleşmesi hâlinde işsahibine vadeyi beklemeksizin sözleşmeden dönme hakkı vermektedir [1]. İkinci fıkra ise, henüz inşa veya imal faaliyeti devam ederken eserin kusurlu bir şekilde, ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceğinin açıkça görülmesi hâlinde, işsahibine bir mehil vererek durumu düzelttirme, aksi takdirde masraf ve hasarı yükleniciye ait olmak üzere işi üçüncü bir kişiye devretme hakkı tanımaktadır [1, 5, 6]. Bu hüküm, yüklenicinin özen ve sadakat borcunun (TBK m. 471) ifa aşamasındaki en somut yansımalarından birini teşkil eder [7, 8].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. İşe Başlamada ve Yürütmede Gecikme Nedeniyle Vadeden Önce Dönme (TBK m. 473/1)

Maddenin ilk fıkrası, doktrinde ağırlıklı olarak "vadeden önce temerrüt" olarak adlandırılmaktadır [4]. Normal şartlarda bir borçlunun temerrüde düşebilmesi için borcun muaccel olması, yani vadenin gelmiş olması gerekir. Ancak TBK m. 473/1, bu genel kurala bir istisna getirerek, vadenin gelmesinden önce de borçlunun (yüklenicinin) temerrüde düşmüş sayılabileceğini ve alacaklının (işsahibinin) temerrüt hükümlerinden faydalanabileceğini öngörür [4, 9].

Bu hakkın kullanılabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi aranır:

1. Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya işi geciktirmesi: Yüklenici sözleşmede belirlenen tarihte hazırlıklarına veya eserin fiili inşasına başlamamış olmalı ya da başlamış olmakla birlikte işi akdi ihlal edici bir şekilde yavaş yürütüyor olmalıdır [1, 9].
2. Gecikmenin işsahibine yüklenemeyecek bir nedenden kaynaklanması: Gecikmenin işsahibinin hazırlık fiillerini (örneğin arsanın teslimi, projenin onayı) yerine getirmemesinden veya onun sorumluluk alanına giren bir mücbir sebepten kaynaklanmaması şarttır [1, 10]. Gecikme yüklenicinin kusurundan veya kendi rizikosundan kaynaklanmalıdır [11]. Yüklenicinin kusuru mutlak anlamda aranmasa dahi, gecikmenin ona atfedilebilir olması gerekir [9].
3. Eserin zamanında bitirilemeyeceğinin bütün tahminlere göre açıkça anlaşılması: Gecikme o boyuta ulaşmış olmalıdır ki, objektif bir değerlendirme ile (bütün tahminlere göre) yüklenicinin işi sözleşmedeki vadede teslim etmesinin imkânsız olduğu kesinleşmiş olmalıdır [1].

Bu şartlar gerçekleştiğinde işsahibi, teslim için belirlenen vadeyi beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir [1, 5, 9].

2.2. Eserin Ayıplı veya Sözleşmeye Aykırı Meydana Getirileceğinin Açıkça Görülmesi (TBK m. 473/2)

İkinci fıkra, eserin teslim vadesi ve temerrüt ile ilgili değil, doğrudan eserin "kalitesi ve sözleşmeye uygunluğu" ile ilgilidir. Eserin yapımı sırasında, kullanılan kötü malzemeler, teknik hatalar veya vasıfsız işçilik nedeniyle eserin tamamlandığında kesinlikle ayıplı veya sözleşmeye aykırı olacağı şimdiden belliyse, kanun koyucu işsahibine eserin tamamlanıp teslim edilmesini bekleme külfeti yüklememiştir [1, 5].

Bu müdahale hakkının şartları şunlardır:

1. Yüklenicinin kusuru: TBK m. 475'te düzenlenen teslim sonrası ayıptan sorumlulukta yüklenicinin kusuru aranmazken [12], TBK m. 473/2'de açıkça "eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği" ifadesi kullanılarak kusur şart koşulmuştur [1].
2. Ayıbın veya aykırılığın açıkça öngörülebilir olması: Eserin tamamlandığında ayıplı olacağı hususu şüpheden uzak, kesin ve nesnel bir şekilde saptanabilir olmalıdır [1].
3. Uygun bir mehil verilmesi: İşsahibi, yükleniciye durumu düzeltmesi (hatalı kısmın yıkılıp yeniden yapılması, yanlış malzemenin değiştirilmesi vb.) için uygun bir süre (mehil) vermelidir [1, 6].
4. İhtarda bulunulması: Verilen süre içinde aykırılık giderilmezse, onarımın veya işin devamının hasar ve masrafları yükleniciye ait olmak üzere üçüncü bir kişiye verileceği yükleniciye açıkça ihtar edilmelidir [5, 6].

Bu süreç tamamlandığında işsahibi, sözleşmeyi tamamen feshetmek yerine, işin kusurlu giden kısmını veya tamamını üçüncü bir kişiye "nama ifa" yoluyla yaptırabilir ve bedelini mütemerrit yükleniciden tahsil edebilir [5].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 123-125 (Borçlu Temerrüdü): TBK m. 473/1, borçlunun temerrüdüne ilişkin genel hükümlerin eser sözleşmesi niteliğine uyarlanmış özel bir şeklidir. Doktrinde bir kısım yazarlar, işsahibinin TBK m. 473/1'e dayanarak sözleşmeden dönebilmesi için kural olarak TBK m. 123 gereği mehil vermesi gerektiğini savunurken; TBK m. 124 (mehil verilmesini gerektirmeyen hâller) koşulları varsa mehile lüzum olmadığını ifade etmektedirler [13].
• TBK m. 113 (Yapma Borcuna Aykırılık / Nama İfa): TBK m. 473/2'de yer alan "işin bir üçüncü kişiye verileceği" yönündeki düzenleme, TBK m. 113'te yer alan alacaklının, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteme hakkının eser sözleşmesine özgü bir görünümüdür.
• TBK m. 471 (Özen Borcu): Yüklenicinin işi yavaş yürütmesi veya ayıplı yürüttüğünün baştan belli olması, aynı zamanda eseri sadakat ve özenle ifa etme yükümlülüğünün ağır bir ihlalidir. Eser henüz tamamlanmadığı için ayıba karşı tekeffül hükümleri (TBK m. 474 vd.) uygulanamasa da, özen borcuna aykırılık (TBK m. 471) çerçevesinde TBK m. 473 devreye girer [8, 14].
• TBK m. 482 (Keşif Bedelinin Aşılması): Erken fesih mekanizmaları açısından, TBK m. 473 ile TBK m. 482 benzerlik gösterir. Her iki madde de işsahibine, eserin tamamlanıp teslim edilmesini beklemeden sözleşmeyi sona erdirme yetkisi verir [15].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay kararlarında, TBK m. 473 (mülga BK m. 358) hükmünün uygulanabilmesi için katı ispat kuralları aranmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairesi (kapatılan 15. HD ve yeni göreviyle 6. HD) şu ilkeleri yerleşik hâle getirmiştir:

1. İfa İmkânsızlığının Tespiti: Yargıtay, işin vadesinde bitirilemeyeceğinin "bütün tahminlere göre açıkça anlaşılması" şartını, genellikle bilirkişi veya mahkeme tespiti (delil tespiti) ile aranmasını öngörmektedir. İhtilaf hâlinde, kalan sürede inşaatın iş programına göre tamamlanıp tamamlanamayacağı teknik bilirkişi raporuyla sabit olmalıdır.
2. Süre (Mehil) Verilmesi Unsuru: Her ne kadar TBK m. 473/1'de doğrudan "dönebilir" denilse de, Yargıtay, dürüstlük kuralı (TMK m. 2) ve TBK m. 123-124 hükümleri ışığında, işi hızlandırması için yükleniciye makul bir süre verilmesini genellikle şart koşmaktadır; şayet verilen süreye rağmen bitirilemeyeceği kesinse (TBK 124) ihtara ve mehile gerek görülmemektedir [13].
3. Nama İfaya İzin (Nama İfa Davası): Yargıtay, TBK m. 473/2 kapsamında işin üçüncü kişiye devri için kural olarak mahkemeden "nama ifaya izin" ve eserin mevcut durumunun, kusurlu imalatın tespiti ile birlikte masrafların (avansın) depo edilmesini talep etme uygulamasını benimsemektedir. Aksi takdirde, işsahibinin kendi başına işe el atıp sonradan masraf talep etmesi ispat sorunlarına yol açmaktadır.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1: Bir holding, genel merkez binasının yapımı için yüklenici bir anonim şirket ile anahtar teslimi eser sözleşmesi akdetmiştir. Sözleşmeye göre işin teslim süresi 18 aydır. 12. ayın sonunda yapılan teknik denetimlerde, yüklenicinin henüz sadece temel kazılarını bitirdiği ve inşaatın %15 seviyesinde olduğu, yüklenicinin mali sıkıntılar nedeniyle şantiyeye yeterli işçi ve malzeme getiremediği tespit edilmiştir. Kalan 6 ayda kalan %85'lik kısmın tamamlanması teknik olarak hiçbir şekilde mümkün değildir. Hukuki analiz: İşsahibi holding, vade olan 18. ayın dolmasını beklemek zorunda değildir. Gecikme işsahibine yüklenemeyecek bir sebepten kaynaklanmış ve işin kararlaştırılan zamanda bitirilemeyeceği açıkça ortaya çıkmıştır. İşsahibi, TBK m. 473/1 hükmüne dayanarak, vadeden önce temerrüt kuralları çerçevesinde sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.

Olay 2: Bir arsa sahibi, arsası üzerine kat karşılığı inşaat yapılması için müteahhit ile anlaşmıştır. Kaba inşaat bitip ince işçiliğe geçildiğinde, müteahhidin sözleşmede "A kalite" olarak belirlenen su yalıtım ve izolasyon malzemeleri yerine, en alt sınıf ve standart dışı malzemeler kullandığı Yapı Denetim raporuyla saptanmıştır. Bu durum ileride ciddi su sızıntılarına ve aykırılığa yol açacaktır. Hukuki analiz: Eserin henüz tamamlanmamış olmasına rağmen yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı/sözleşmeye aykırı meydana getirileceği açıkça görülmektedir. İşsahibi, TBK m. 473/2 uyarınca yükleniciye bir ihtarname çekerek izolasyonun sözleşmeye uygun hâle getirilmesi için 15 günlük makul bir süre vermelidir. İhtarnamede, bu süre içinde onarım veya değişim yapılmazsa işin hasar ve masrafları müteahhide ait olmak üzere üçüncü bir firmaya yaptırılacağını belirtmelidir. Yüklenici uyarıya uymazsa, işsahibi nama ifa yoluyla izolasyonu başka firmaya yaptırıp faturasını müteahhitten tahsil edebilir.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: TBK m. 473/1 kapsamında işin süresinde yetişmeyeceğini ve TBK m. 473/2 kapsamında ayıbın yüklenicinin kusuruyla oluşacağını ispat yükü kural olarak işsahibinin üzerindedir [1, 5]. Yüklenici ise kendi kusuru bulunmadığını ispat ederek (örneğin ruhsatın geç alınması işsahibinin göreviydi) sorumluluktan kurtulmaya çalışır [16].
• Zamanaşımı / Süreler: Vadeden önce dönme (m.473/1) yenilik doğuran bir haktır ve kural olarak hak düşürücü süreye tabi değildir, ancak hakkın dürüstlük kuralı çerçevesinde iş teslim vadesi gelmeden önce makul sürede kullanılması gerekir. Üçüncü kişiye devir/masraf taleplerinde ise TBK m. 146 gereği 10 yıllık genel zamanaşımı süresi uygulanır.
• Görevli/yetkili mahkeme: Taraflar tacir ise veya iş bir ticari iş niteliğinde ise Asliye Ticaret Mahkemesi; taraflardan biri tüketici ise (örneğin özel villa yapımı) Tüketici Mahkemesi; adi işlerde ise Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir.
• Yaygın uygulama hataları: İşsahibinin, TBK m. 473/2 kapsamında yükleniciye açık bir süre (mehil) vermeden ve ihtarname göndermeden doğrudan başka bir yüklenici ile anlaşıp işe devam etmesi en yaygın hatadır. Bu durum, işsahibinin haklı iken haksız fesihte bulunmuş gibi sorumlu tutulmasına neden olabilmektedir.

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde TBK m. 473 (mülga BK m. 358) hükmü bağlamında ciddi tartışmalar bulunmaktadır. "Vadeden önce temerrüt" kavramı bazı yazarlar (örneğin Turgut Öz) tarafından eleştirilmektedir; zira teslim vadesi gelmeden önceki çalışmalar ifa değil, yalnızca "ifaya hazırlık" eylemleridir ve vade gelmeden borçlu teknik anlamda temerrüde düşmüş sayılamaz [17]. Ancak İsviçre-Türk hukukunda hâkim görüş (Tandoğan, Gauch, vb.), sözleşmede eserin sadece tesliminin değil, "meydana getirilmesinin" (imal sürecinin) de borçlanıldığı gerçeğinden hareketle, yapım aşamasındaki ağır ihlallerin özel bir temerrüt hâli oluşturduğunu kabul etmektedir [18].

Bir diğer eleştiri konusu TBK m. 473/2'deki "yüklenicinin kusuru" ibaresidir. TBK m. 475'te yer alan ayıba karşı tekeffül sorumluluğu objektif (kusursuz) bir sorumluluk iken, m. 473/2'deki erken müdahale mekanizmasının neden "kusur" şartına bağlandığı sistematiğe aykırı bulunmaktadır [12]. Nitekim teslim sonrası ayıp için kusur aranmazken, teslim öncesi ayıbı engellemek için kusur aranması işsahibinin korunması amacını zayıflatmaktadır. Ancak kanunun açık lafzı karşısında yargı yerleri kusur araştırması yapmak zorundadır.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.