B. Ücret I. Hak etme zamanı
Madde 521 - Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır. Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir. Simsarlık sözleşmesinde simsarın yapacağı giderlerin kendisine ödeneceği kararlaştırılmışsa, simsarın faaliyeti sözleşmenin kurulmasıyla sonuçlanmamış olsa bile giderleri ödenir.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) "Vekâlet İlişkileri" başlıklı dokuzuncu bölümünün üçüncü ayrımında yer alan simsarlık sözleşmesi, niteliği itibarıyla vekâlet sözleşmesinin özel bir türünü teşkil etmektedir [1]. TBK m. 520 hükmünde simsarlık sözleşmesi; "simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşme" olarak tanımlanmıştır [2]. TBK m. 521 hükmü ise, bu sözleşmenin en asli unsuru olan "simsarın ücrete hak kazanma zamanını ve şartlarını" düzenlemektedir.
Simsarlık ilişkisinde simsarın üstlendiği edim kural olarak bir sonuç borcudur. Simsar, harcadığı mesai veya emeğin karşılığında değil, ancak ve ancak hedeflenen asıl sözleşmenin başarıyla kurulması neticesinde ücrete hak kazanır [1, 3]. Bu yönüyle TBK m. 521/1 hükmü, simsarlık sözleşmesinde "başarı şartı" prensibini yasal bir zemine oturtmaktadır. Maddenin ikinci fıkrası, asıl sözleşmenin geciktirici bir koşula (taliki şarta) bağlanması ihtimalini düzenlerken; üçüncü fıkra, simsarın faaliyetleri sırasında yaptığı masrafların (giderlerin) tazmini meselesini ele almaktadır [4].
İsviçre Borçlar Kanunu (OR) ve Türk hukukundaki doktrin tartışmaları ışığında, TBK m. 521 hükmünün nispi emredici nitelikte mi yoksa tamamen yedek hukuk kuralı mı olduğu sıklıkla tartışılmış; hâkim görüş, tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bu kuralın aksini (örneğin asıl sözleşme kurulmasa dahi ücrete hak kazanılacağını) kararlaştırabilecekleri yönünde şekillenmiştir [5, 6]. Ancak bu durumda sözleşmenin tipik bir simsarlık sözleşmesi olmaktan çıkıp, vekâlet veya atipik bir işgörme sözleşmesine dönüşeceği de doktrinde ifade edilmektedir [1, 7].
TBK m. 521/1 uyarınca simsarın ücrete hak kazanabilmesinin öncelikli ve zorunlu şartı, aracılık faaliyeti neticesinde müvekkil ile üçüncü kişi arasında hedeflenen "asıl sözleşmenin" geçerli bir biçimde kurulmuş olmasıdır [5, 8]. Asıl sözleşme kurulmadıkça, simsarın sözleşme görüşmeleri için harcadığı yoğun çaba, zaman ve emek hukuken bir anlam ifade etmez ve ücrete hak kazandırmaz [3, 9]. Taraflar arasında irade uyuşmazlığı, şekil eksikliği veya ehliyetsizlik gibi sebeplerle asıl sözleşme geçersiz olarak kurulmuşsa, simsar yine ücrete hak kazanamaz [10]. Ancak asıl sözleşme şeklen geçerli bir şekilde kurulmuş ve taraflar daha sonra kendi iradeleriyle sözleşmeyi bozmuşlarsa (örneğin ikale ile), bu durum kural olarak simsarın doğmuş olan ücret hakkını ortadan kaldırmaz [11].
Asıl sözleşmenin kurulmuş olması tek başına yeterli değildir; kurulan bu sözleşme ile simsarın yürüttüğü aracılık faaliyeti arasında uygun bir "illiyet bağı" (nedensellik bağı) bulunmalıdır [12, 13]. Doktrinde bu illiyet bağının "psikolojik illiyet" olduğu belirtilmektedir [12]. Yani simsarın çabası, tarafların asıl sözleşmeyi kurma yönündeki iradelerinin oluşumunda etkili olmalıdır. Şayet simsarın faaliyeti ile asıl sözleşmenin kurulması arasında illiyet bağı yoksa (örneğin müvekkil ile üçüncü kişi simsarın müdahalesi olmaksızın kendi çabalarıyla veya başka bir simsar vasıtasıyla bir araya gelip sözleşme yapmışlarsa), simsar ücrete hak kazanamaz [14, 15]. Ancak illiyet bağının varlığı için simsarın sözleşme görüşmelerine bizzat katılması şart değildir; fırsat gösterme simsarlığında tarafları bir araya getirmesi dahi illiyet bağının varlığı için yeterli kabul edilebilir [13].
TBK m. 521/2 uyarınca, "Simsarın faaliyeti sonucunda kurulan sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa ücret, koşulun gerçekleşmesi hâlinde ödenir." [4]. Geciktirici koşul (taliki şart), sözleşmenin hüküm ifade etmesini, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belli olmayan gelecekteki bir olguya bağlar [16]. Esas sözleşme geciktirici koşula bağlanmışsa, simsarın ücret alacağı sözleşmenin kurulduğu anda değil, koşulun gerçekleştiği anda muaccel hale gelir [16]. Şayet geciktirici koşul kesin olarak gerçekleşmezse, asıl sözleşme hukuki sonuç doğurmayacağından simsar da ücrete hak kazanamaz [16]. Buna karşılık, asıl sözleşme bozucu koşula (infisahi şarta) bağlı olarak kurulmuşsa, kanunda bu husus açıkça düzenlenmemekle birlikte doktrinde, ücret alacağının sözleşmenin kurulmasıyla doğacağı, ancak bozucu koşulun gerçekleşmesiyle ödenen ücretin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade edilmesi gerekeceği kabul edilmektedir [17].
Kural olarak simsar, asıl sözleşmenin kurulması amacıyla yaptığı olağan hazırlık ve pazarlama masraflarını, hak edeceği simsarlık ücretinin içinden karşılar [18]. Asıl sözleşme kurulamazsa, simsar kural olarak yaptığı giderlerin tazminini isteyemez. Ancak TBK m. 521/3 hükmü bu kurala bir istisna getirerek; sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olması kaydıyla, asıl sözleşme kurulmasa dahi simsarın yapmış olduğu giderlerin müvekkil tarafından ödeneceğini hükme bağlamıştır [4]. Giderlerin talep edilebilmesi için mutlak surette taraflar arasındaki simsarlık sözleşmesinde buna ilişkin açık bir hüküm (anlaşma) bulunması şarttır [18, 19].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri, TBK m. 521 (ve mülga BK m. 405) hükmünün uygulanmasında istikrarlı bir içtihat geliştirmiştir:
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Satıcı (A), taşınmazının satışı için simsar (S) ile yazılı bir taşınmaz simsarlığı sözleşmesi akdetmiştir. (S), taşınmazı alıcı adayı (B)'ye gezdirmiş ve tarafları bir araya getirmiştir. Ancak (A) ve (B) bedel üzerinde anlaşamamış ve görüşmeler sonlanmıştır. Aradan 8 ay geçtikten sonra (A) ve (B), ortak bir tanıdıklarının düğününde tesadüfen karşılaşmış, yeniden pazarlık yaparak taşınmazın satışı hususunda tapuda işlemi gerçekleştirmişlerdir. (S), satışın gerçekleştiğini öğrenince (A)'dan simsarlık ücreti talep etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 521/1 uyarınca simsarın ücrete hak kazanması için asıl sözleşmenin simsarın faaliyeti sonucunda kurulması (illiyet bağı) şarttır. Olayda (S)'nin faaliyeti ile aylar sonra kurulan sözleşme arasındaki psikolojik ve fiili illiyet bağı kesilmiştir [14]. Satış, tarafların tesadüfen yeniden bir araya gelmesiyle ve yeni şartlarla kurulduğundan, simsar (S) ücrete hak kazanamaz [14, 15].
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Müvekkil (M), kendisine bir ticari işletme devralması amacıyla simsar (S) ile anlaşmıştır. (S)'nin yoğun çabaları sonucunda (M), satıcı (X) ile bir ticari işletme devir sözleşmesi imzalamıştır. Ancak sözleşmeye, "İşletmenin bulunduğu belediyeden X adına düzenlenmiş ruhsatın iptal edilip, M adına yeni bir işyeri açma ve çalışma ruhsatı verilmesi kaydıyla bu sözleşme hüküm ifade edecektir" şeklinde bir madde eklenmiştir. (S), sözleşme imzalanır imzalanmaz (M)'den ücretini talep etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 521/2 hükmü gereğince, asıl sözleşme geciktirici bir koşula (taliki şarta) bağlanmışsa, simsarın ücret hakkı ancak bu koşulun gerçekleşmesiyle doğar [4, 16]. Olayda belediyenin ruhsat devrine onay vermesi bir geciktirici koşuldur. Bu nedenle (S)'nin ücret alacağı henüz muaccel olmamıştır. Ruhsat verilirse ücret talep edilebilir; verilmezse asıl sözleşme hukuki sonuç doğurmayacağından (S) ücrete hak kazanamaz.
TBK m. 521 hükmünün, özellikle birinci fıkrasında yer alan "ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa" ibaresinin emredici nitelikte olup olmadığı Türk ve İsviçre doktrininde derin tartışmalara neden olmuştur. Kanun koyucunun "ancak" ibaresini kullanması ilk bakışta kuralın mutlak surette uygulanması gerektiği izlenimi yaratsa da, doktrindeki hâkim görüş bu kuralın nispi emredici dahi olmadığını, tamamen yedek hukuk kuralı niteliği taşıdığını savunmaktadır [6].
Bununla birlikte, tarafların sözleşmeye "asıl sözleşme kurulmasa dahi ücrete hak kazanılacaktır" şeklinde kayıtlar koymasının, simsarlık sözleşmesinin hukuki mahiyetini (karakterini) değiştirip değiştirmeyeceği tartışmalıdır. Doktrindeki bir görüşe göre, başarı şartının tamamen ortadan kaldırılması, sözleşmeyi simsarlık olmaktan çıkarıp genel vekâlet veya atipik bir hizmet sözleşmesine dönüştürür [1]. Zira simsarlığın kurucu ve ayırt edici vasfı, netice riskinin (ücret alamama riskinin) simsar üzerinde bırakılmasıdır.
Buna ek olarak, uygulamada simsarların matbu (genel işlem koşulu) niteliğindeki sözleşmelerle, başarı şartı aranmaksızın ücrete hak kazanacaklarına dair düzenlemeler yapmaları, TBK m. 21 ve devamı ile Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un haksız şartlara ilişkin emredici hükümleri karşısında çoğunlukla geçersiz kabul edilmekte ve dürüstlük kuralı (TMK m. 2) gereğince yargısal denetime tabi tutulmaktadır [29]. Bu bağlamda, TBK m. 521/1 hükmünün lafzi formülasyonunun zayıf olduğu; "Sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça..." gibi bir ifadenin kuralın yedek hukuk kuralı vasfını daha net ortaya koyacağı yönünde haklı eleştiriler mevcuttur.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.