B. Şekli
Madde 612 - Ölünceye kadar bakma sözleşmesi, mirasçı atanmasını içermese bile, miras sözleşmesi şeklinde yapılmadıkça geçerli olmaz. Sözleşme, Devletçe tanınmış bir bakım kurumu tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılmışsa, geçerliliği için yazılı şekil yeterlidir.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 612. maddesi, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçerlilik şartlarını ve şekil kurallarını düzenlemektedir [1]. TBK m. 611 hükmünde tanımlandığı üzere ölünceye kadar bakma sözleşmesi, bakım borçlusunun bakım alacaklısını ölünceye kadar bakıp gözetmeyi, bakım alacaklısının da bir malvarlığını veya bazı malvarlığı değerlerini ona devretme borcunu üstlendiği, tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı bir sözleşmedir [1, 2]. Bu sözleşmenin niteliği ve genellikle bakım alacaklısının yaşlı, hasta veya bakıma muhtaç durumda olması nedeniyle, kanun koyucu tarafların (özellikle bakım alacaklısının) haklarını korumak, aceleci kararlar almasını önlemek ve iradesinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitini sağlamak amacıyla ağır bir geçerlilik şekli öngörmüştür [3, 4].
TBK m. 612/1 hükmü, sözleşmenin mirasçı atanmasını içermese dahi "miras sözleşmesi şeklinde" yapılmadıkça geçerli olmayacağını emredici bir kural olarak vazetmiştir [1, 4]. Maddenin ikinci fıkrası ise, Devletçe tanınmış bakım kurumları ile yapılacak sözleşmeler bakımından istisnai bir kural getirerek, bu tür sözleşmelerin yalnızca "yazılı şekilde" yapılmasını geçerlilik için yeterli görmüştür [1, 5]. Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin karmaşık yapısı (hem borçlar hukuku hem de miras hukuku unsurları barındırabilmesi) ve genellikle bir taşınmaz devri vaadini içermesi sebebiyle şekil şartı, hukuk sistemimizde uyuşmazlıkların en yoğun yaşandığı ve Yargıtay içtihatlarıyla sınırları çizilen temel bir meseledir.
TBK m. 612 uyarınca, sözleşme ivazlı bir sağlararası işlem karakteri taşısa da geçerliliği Türk Medeni Kanunu'nda (TMK) düzenlenen miras sözleşmesi şekline tabi tutulmuştur [1]. TMK m. 545 gereğince, miras sözleşmesinin geçerli olması için "resmî vasiyetname" şeklinde düzenlenmesi zorunludur [6, 7]. Bu bağlamda, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin geçerli olarak doğabilmesi için resmî memur (sulh hâkimi, noter veya tapu memuru) ve iki tanığın katılımı zorunludur [4]. Taraflar, arzularını resmî memura aynı zamanda bildirmeli ve düzenlenen sözleşme memurun ve iki tanığın önünde imzalanmalıdır [6]. Sözleşme içeriğinin tanıklar tarafından bilinmesi kural olarak zorunlu olmamakla birlikte; bakım alacaklısının kör, sağır veya dilsiz olması yahut okuma yazma bilmemesi hallerinde sözleşmenin tanıklar huzurunda okunması ve tanıkların sözleşme içeriğinden haberdar edilmesi şarttır [8, 9].
Sözleşmenin miras sözleşmesi şeklinde yapılması zorunluluğu, resmî vasiyetname düzenlenmesindeki yasakların bu sözleşme için de uygulanmasını gerektirir. TMK m. 536 uyarınca; fiil ehliyeti bulunmayanlar, ceza mahkemesi kararıyla kamu hizmetinden yasaklılar, okuryazar olmayanlar ile tarafların (mirasbırakanın) eşi, üstsoy ve altsoy kan hısımları, kardeşleri ve bu kişilerin eşleri sözleşmenin düzenlenmesine memur veya tanık olarak katılamazlar [10-12]. Bu yasaklara aykırılık, şekil eksikliği sebebiyle sözleşmenin kesin hükümsüzlüğüne yol açar [12].
TBK m. 612/2, sözleşmenin Devletçe tanınmış bir bakım kurumu (örneğin Darülaceze, belediyelere ait huzurevleri vb.) tarafından yetkili makamların belirlediği koşullara uyularak yapılması halinde, resmî vasiyetname şeklini aramamış, adi yazılı şeklin geçerlilik için yeterli olacağını hükme bağlamıştır [1, 5]. Bu istisnanın temelinde, devlet denetimi altındaki kurumların zayıf konumdaki bakım alacaklısını istismar etme riskinin bulunmadığı karinesi yatmaktadır.
Ölünceye kadar bakma sözleşmesinin şekli konusunda Yargıtay içtihatları çok katı kurallar koymakla birlikte, adaletsiz sonuçları önlemek adına hakkaniyet temelli istisnalar da geliştirmiştir:
Olay 1 (kurmaca senaryo): Bay (A), yaşlılığı nedeniyle bakımını üstlenmesi karşılığında maliki olduğu meskeni yeğeni (B)'ye devretmek üzere anlaşmıştır. Taraflar notere gitmiş, sözleşme noter tarafından hazırlanmış ve taraflarca imzalanmıştır. Ancak noter, o esnada dairede hazır bulunan iki kişiyi tanık olarak sonradan odasına çağırmış ve tarafların gıyabında tanıklara imza attırmıştır. Bay (A)'nın vefatı sonrasında diğer mirasçıları şekil eksikliği iddiasıyla tapu iptali ve tescil davası açmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 612 ve TMK m. 545 yollamasıyla TMK m. 532 vd. gereğince, miras sözleşmesi şeklinde "eşzamanlılık" zorunludur. Memur, taraflar ve tanıkların imza aşamasında aynı anda bir arada bulunmaması sebebiyle sözleşme şekle aykırıdır [6, 9, 20]. İfa henüz tam olarak gerçekleşmediği ve bakım alacaklısı vefat ettiği için, mirasçıların davası kabul edilecek ve sözleşme kesin hükümsüzlük nedeniyle iptal edilecektir.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Bayan (C), kimsesiz olduğu için son yıllarını geçirmek üzere Devletçe tanınmış ve belediye denetiminde olan (X) Vakfı Huzurevi ile bir ölünceye kadar bakma sözleşmesi imzalamıştır. Sözleşme sadece taraflar arasında yazılı olarak (adi yazılı şekil) akdedilmiş, notere veya sulh hâkimine gidilmemiştir. (C)'nin vefatı sonrası ortaya çıkan yasal mirasçısı (D), sözleşmenin resmî vasiyetname şeklinde yapılmadığı gerekçesiyle geçersiz olduğunu iddia etmiştir. Hukuki analiz: TBK m. 612/2 hükmü uyarınca, Devletçe tanınmış bakım kurumları ile yapılan sözleşmelerde geçerlilik için adi yazılı şekil yeterlidir [1, 5]. İki tanık veya resmî memur huzuru aranmaz. Dolayısıyla mirasçı (D)'nin şekil eksikliği iddiası mesnetsizdir ve sözleşme hukuken geçerlidir.
Türk hukuk doktrininde TBK m. 612 (mülga BK m. 511) hükmü sıklıkla eleştirilmektedir. Kanun koyucunun bakım alacaklısını korumak maksadıyla getirdiği bu katı şekil şartı (miras sözleşmesi şekli), çoğu zaman hakkın suiistimaline kapı aralamaktadır. Bilhassa kırsal kesimde veya hukuki bilgisizliğin yaygın olduğu durumlarda, taraflar sadece tapu memuru önünde standart bir devir işlemi yapmakta, iki tanık usulüne (veya tanıkların eşzamanlılığına) riayet etmemektedir.
Doktrinde Fikret Eren, Kemal Oğuzman ve Turgut Öz gibi yazarların da işaret ettiği üzere; bakım borçlusunun yıllarca bakım ve gözetim edimini eksiksiz ifa edip, bakım alacaklısının rahat bir yaşlılık geçirmesini sağladığı hallerde, ölüm olayından sonra ortaya çıkan mirasçıların "şekil noksanlığı" argümanına sığınarak sözleşmeyi iptal ettirmeleri adalet duygusunu ağır biçimde zedelemektedir [16]. Yargıtay'ın bu gibi durumlarda TMK m. 2 (dürüstlük kuralı) kalkanını kullanarak sözleşmeyi ayakta tutma çabası [16], kanunun katı lafzı karşısında hukuku esneten ama hakkaniyeti sağlayan "praeter legem" (kanun ötesi) bir çözüm olarak alkışlansa da; hukuki güvenlik ilkesi açısından kanun koyucunun ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde -özellikle tapuda yapılan işlemlerde- şekil kurallarını daha sade ve amaca hizmet edecek şekilde (örneğin sadece tapu memuru huzurunda yapmanın yeterli sayılması gibi) reforme etmesi gerektiği savunulmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.