**III. Tasfiye
Madde 642 - Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.
Akademik Değerlendirme
Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 642. maddesi, adi ortaklığın tasfiyesi aşamasında ortakların ortaklığa özgüledikleri sermaye paylarının (katılım paylarının) iadesi usulünü düzenleyen temel bir tasfiye normudur. Adi ortaklığın feshi veya kendiliğinden infisahı ile birlikte ortaklık ilişkisi sona ermemekte, "tasfiye" aşamasına girmektedir [1]. Bu evrede ortaklığın amacı, kazanç elde etmekten çıkarak, mevcut malvarlığının nakde çevrilmesi, borçların ödenmesi ve kalan değerlerin ortaklara iade ile paylaştırılması amacına dönüşmektedir [2-4].
TBK m. 642, tasfiye sürecinin "katılım paylarının iadesi" aşamasını özel olarak hüküm altına almıştır [5]. Madde lafzı uyarınca; ortaklığa mülkiyet niteliğinde bir sermaye payı getiren ortak, ortaklık sona erdiğinde bu malın mülkiyetinin aynen (natura) kendisine iadesini talep edemez [6]. Kanun koyucu burada açık ve kesin bir kural ihdas ederek, ortaklık malvarlığına mülkiyet olarak intikal etmiş değerlerin (elbirliği mülkiyeti rejimine tabi olan değerlerin) tasfiye ekonomisi ve alacaklıların tatmini gayesiyle aynen iadesini yasaklamış; bunun yerine "ikame değerin" (parasal karşılığın) iadesi ilkesini benimsemiştir [5].
Bu çerçevede, madde mülkiyeti devredilen sermaye unsurları için ikili bir değerleme ölçütü getirmiştir:
Bu düzenlemenin temel felsefesi, ticari ve hukuki istikrarı korumak, tasfiye aşamasında elbirliği mülkiyetinin aynen taksiminin doğurabileceği karmaşayı önlemek ve mülkiyeti ortaklığa devredilmiş eşyanın değerindeki artış veya azalış riskini (veya avantajını) şahsi mülkiyetten çıkararak "ortaklık riski" statüsünde değerlendirmektir [5].
Adi ortaklıkta tarafların ortak amaca ulaşmak üzere getirmeyi taahhüt ettikleri para, alacak, taşınır, taşınmaz, fikri mülkiyet hakları veya emek, "katılım payı" (sermaye) olarak adlandırılır [8]. TBK m. 642'nin uygulama alanı bulabilmesi için, katılım payının adi ortaklığa "mülkiyetin devri" (quoad dominium) suretiyle getirilmiş olması şarttır [5, 9]. Mülkiyetin ortaklığa geçmesi, o malvarlığı unsuru üzerinde bütün ortakların iştirak halinde (elbirliğiyle) malik olmaları sonucunu doğurur [10, 11]. Madde, mülkiyet hakkının devredildiği bu senaryoda, eşyanın eski malikine aynen tahsis edilemeyeceğini mutlak bir dille ifade etmektedir [5, 6].
Madde lafzındaki "o şeyi olduğu gibi geri alamaz" ifadesi, tasfiye taslağının hazırlanmasında aynen iade (aynen taksim) taleplerini hukuken geçersiz kılmaktadır [7]. Ortaklığa mülkiyeti devredilen mal, ortaklığın aktifine dâhil olmuştur. Tasfiye memurları veya tasfiyeyi yürüten ortaklar, bu malı üçüncü kişilere satarak (nakde çevirerek) paraya dönüştürebilirler [12]. İade edilecek olan değer, malın mülkiyeti değil, kanunda belirtilen döneme ait farazi veya sözleşmesel parasal karşılığıdır.
TBK m. 642, katılım payının iade tutarının hesaplanmasında kademeli bir formül sunar:
Doktrin tartışmaları bağlamında dikkat edilmesi gereken en mühim husus şudur: Katılım payı olarak mülkiyeti getirilen şeyin tasfiye anındaki değeri, ortaklığa konduğu zamanki değerden (enflasyon, amortisman, piyasa dalgalanmaları sebebiyle) çok daha az veya çok daha yüksek olabilir. Ancak TBK m. 642 hükmü emredici bir niteliğe sahip olduğundan, tasfiye anındaki paraya çevirme değerinin yüksekliği veya düşüklüğü, iade edilecek sermaye değerini değiştirmez; artan değer "kâr" (TBK m. 643), azalan değer ise "zarar" havuzunda değerlendirilerek ortaklar arasında paylaşılır [5].
Madde metninde sadece "mülkiyet" olarak getirilen şeylerin iadesinden söz edilmiş, "kullanım (yararlanma) hakkının" getirilmesi durumu zımnen dışarıda bırakılmıştır. Bu husus doktrinde bir kanun boşluğu olarak tartışılabilse de, akademik yaklaşımlar (örneğin Prof. Dr. Erol Ulusoy'un değerlendirmeleri) bunun bir eksiklik olmadığını ortaya koymaktadır [13]. TBK m. 642 hükmünün mefhum-u muhalifinden (zıt kanıtından) yola çıkılarak; şayet bir şeyin sadece kullanım hakkı ortaklığa özgülenmişse, mülkiyet devredilmediğinden, tasfiye esnasında bu şeyin parasal değeri ödenmez; eşya bizzat (aynen) sahibine iade edilir [9, 13]. TBK m. 634/II hükmünde (ortaklıktan çıkan veya çıkarılan ortağa kullanımını bıraktığı eşyanın iadesi kuralı) yer alan düzenlemenin amaçsal yorum (teleolojik yorum) yöntemi ile tasfiyeye de (TBK m. 642 bağlamında) tatbik edilmesi hukuki bir zorunluluktur [13].
Bu maddenin, diğer hukuki normlar ve TBK sistematiği içindeki somut bağlantıları şu şekildedir:
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili dairelerinin (özellikle 3. Hukuk Dairesi'nin) adi ortaklığın tasfiyesine ve katılım paylarının iadesine yönelik yerleşik içtihatları çok net aşamalar öngörmektedir.
Yargıtay kararlarına göre (örneğin; Yarg. 3. HD., 29.04.2014 T., E. 2014/2569, K. 2014/6532 sayılı kararı vb.) tasfiye işlemi mutlak surette üç aşamada gerçekleştirilmelidir [16]:
Yargıtay, bu sıralamanın ve tasfiye yönteminin emredici olduğunu, "sermaye payının aynen iadesi" veya "sermayenin güncel değeri üzerinden hesaplama" taleplerini, ancak TBK m. 642 hükmüne göre, ortakların koydukları katılım payının "konduğu zamanki değeri" veya "biçilen değeri" üzerinden hesaplanması koşuluyla kabul etmektedir [5].
Olay 1: Bay A, Bay B ve Bay C, bir madencilik faaliyeti yürütmek amacıyla adi ortaklık kurmuşlardır. Bay A, ortaklık sözleşmesi uyarınca mülkiyeti şahsına ait olan ve piyasa değeri 500.000 TL olan bir ekskavatörü "katılım payı" (sermaye) olarak ortaklığa devretmiştir; sözleşmede makinenin değeri 500.000 TL olarak açıkça yazılmıştır. İki yıl sonra, madenin tükenmesi sebebiyle (TBK m. 639/1) ortaklık infisah etmiş ve tasfiye sürecine girilmiştir. Bay A, makinenin şahsı için manevi değeri olduğunu ve mülkiyetinin aynen kendisine iadesini tasfiye kurulundan talep etmektedir. Hukuki analiz: TBK m. 642 f. 1 hükmü çok açık olup, katılım payı olarak eşyanın mülkiyetinin devredildiği hâllerde ortak, "o şeyi olduğu gibi geri alamaz". Bay A'nın aynen iade (istihkak) talebi hukuki dayanaktan yoksundur. Tasfiye memurları bu makineyi satarak nakde çevirmelidir. Bay A, tasfiye payı dağıtımında yalnızca makineye biçilmiş olan "500.000 TL" parasal değerin kendisine ödenmesini talep edebilir. Paraya çevirme aşamasında makine 800.000 TL'ye satılsa bile, Bay A'nın katılım payı iade alacağı 500.000 TL'dir; aradaki 300.000 TL tutarındaki değer artışı tasfiye bakiyesine dâhil edilerek (kazanç hükümlerine göre) ortaklar arasında paylaştırılır [5].
Olay 2: Bayan D ve Bay E, bir mimarlık projesi ihalesini almak maksadıyla adi ortaklık sözleşmesi akdetmiştir. Bay E, kendi mülkiyetindeki ofis donanımlarının ve bilgisayarların yalnızca "kullanım hakkını" ortaklık faaliyetlerine tahsis etmiş, mülkiyeti devretmemiştir. İhale süreci tamamlandıktan sonra ortaklığın tasfiyesine geçildiğinde Bay E bilgisayarların kendisine iadesini talep etmiştir. Hukuki analiz: Her ne kadar TBK m. 642 sadece mülkiyeti konulan sermayeden bahsetse de, kullanımın ortaklığa bırakıldığı durumlar için hükmün tersinden yorumu yapılmalıdır [9, 13]. TMK'daki intifa ve kullanım hakkı prensipleri ve TBK m. 621/3 ile m. 634/2 kıyasen değerlendirildiğinde, mülkiyeti Bay E'de kalmaya devam eden bilgisayarların, tasfiye sürecinde nakde çevrilmesi mümkün değildir. Zira mülkiyet devri olmamıştır. Bu sebeple tasfiye memurları, bilgisayarları Bay E'ye aynen ve olduğu gibi iade etmekle mükelleftir. Bay E, ayrıca bir "sermaye payı değeri" talep edemez [13].
TBK m. 642'nin kaleme alınış biçimi ve taşıdığı iktisadi felsefe, modern ekonomi ve yüksek enflasyon koşullarında doktrinde muhtelif eleştirilere maruz kalmaktadır.
Özellikle "Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır" şeklindeki katı lafzi düzenleme; uzun yıllar devam eden ortaklıklarda enflasyon karşısında reel değer kayıplarına yol açabilmektedir [5]. Taşınmaz gibi zamanla değer kazanan malvarlıklarında, ortaklığa örneğin 20 yıl önce devredilen ve değer tespiti o günün şartlarında yapılan bir taşınmaz, tasfiye esnasında devasa meblağlara nakde çevrilebilir [5]. Satış bedeli üzerinden arta kalan miktar "kazanç" olarak nitelendirilerek ortaklara kâr payları oranında dağıtılır (TBK m. 643). Ancak mülkiyeti tahsis eden ortak, malı ortaklığa katan asıl kişi olmasına rağmen sermaye iadesi bağlamında yalnızca 20 yıl önceki (nominal) değerini geri alabilmektedir [5].
Bu durum, tasfiye esnasında hakkaniyetsiz (nomalistik) sonuçlar doğurabileceği gerekçesiyle tenkit edilmektedir. Öğretide ve uygulamada bu sakıncanın bertaraf edilebilmesi adına, sözleşme hazırlık aşamasında mülkiyet devri yerine "kullanım hakkının" devri (quoad usum) veya tasfiyeye ilişkin aksi yönde bir sözleşmesel anlaşma (TBK m. 642'nin emredici olmaması varsayımıyla, enflasyon endeksleme klozu gibi) yapılarak iradi bir dengeleme sağlanması önerilmektedir [5, 9]. İlave olarak, emeğini sermaye olarak getiren ortağın durumu da kanunda yeterince sarih değildir; zira emek tasfiye anında iade edilecek bir mülkiyet nesnesi olmadığı için, kâr-zarar hesabı dışında bir sermaye iade alacağından bahsetmek de mantıken imkânsızdır [26].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.