TBK Madde 644

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 644. maddesi, adi ortaklık sözleşmesinin sona ermesinin ardından başlayacak olan tasfiye (tasfiye usulü) sürecini düzenleyen temel usul ve esasları hüküm altına almaktadır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 540. maddesine tekabül eden bu düzenleme, adi ortaklığın tasfiyesini daha sistematik bir temele oturtmayı amaçlayarak yenilikler getirmiştir.

Adi ortaklığın sona ermesi, ortaklık ilişkisinin tamamen ortadan kalktığı (infisah) anlamına gelmez; ortaklık amacı, sona erme sebeplerinden birinin (TBK m. 639) gerçekleşmesiyle "tasfiye amacı"na dönüşür [1], [2]. Tasfiye, Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere hukuki değil, ekonomik bir işlemdir ve "paraya çevirme", "nakte çevirme" ya da "arındırma" anlamlarına gelmektedir [3], [4].

TBK m. 644, dört fıkra hâlinde tasfiye sürecinin usulünü çizmiştir. Birinci fıkra, tasfiyenin kural olarak "bütün ortakların elbirliğiyle" yapılmasını (elbirliğiyle tasfiye kuralı) öngörmektedir [5]. İkinci fıkra, ortakların tasfiye görevlisi atayabilmesine veya anlaşmazlık hâlinde bu atamanın hâkim tarafından yapılmasına olanak tanımaktadır [5]. Üçüncü fıkra, tasfiye görevlisinin ücretinin belirlenme usulünü; dördüncü fıkra ise tasfiye usulüne veya pay dağıtımına ilişkin doğabilecek uyuşmazlıkların hâkim tarafından çözüleceğini düzenlemektedir [6], [7], [8]. Eski Kanun döneminde yetersiz olan düzenlemeler nedeniyle tasfiye işlerinin bizzat mahkemeler tarafından yapılması gerektiği yönündeki uygulama, TBK m. 644 ile terkedilmiş; mahkemelerin rolü, bizzat tasfiyeyi yapmak değil, "tasfiye görevlisi atamak" ve tasfiye uyuşmazlıklarını karara bağlamak şeklinde sınırlandırılmıştır [4], [9].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Elbirliğiyle Tasfiye Kuralı

TBK m. 644/I uyarınca, ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere bütün ortakların elbirliğiyle yapılır [6]. Adi ortaklıkta, ortakların ortaklığa getirdikleri malvarlığı değerleri üzerinde "elbirliği mülkiyeti" (iştirak hâlinde mülkiyet) söz konusu olduğundan, tasfiye işlemlerinin de ancak bütün ortakların oybirliği (birlikte hareket) ile gerçekleştirilmesi eşyanın tabiatı gereğidir [5]. Kural olarak hiçbir ortak, tek başına tasfiye işlemlerini yürütemez. Ancak kanun koyucu bu kurala bir istisna getirmiş ve "ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür" hükmüne yer vermiştir [6], [7].

2.2. Tasfiye Görevlisinin Atanması (Tasfiye Memuru)

Ortakların tasfiye işlemlerini elbirliğiyle yürütememeleri, anlaşmazlığa düşmeleri veya oybirliği sağlayamamaları hâlinde TBK m. 644/II devreye girer. Ortaklar, kendi aralarında anlaşarak bir tasfiye görevlisi atayabilirler [7]. Eğer ortaklar bu görevlinin kim olacağı konusunda (veya sayısında) uzlaşamazlarsa, ortaklardan her biri mahkemeye başvurarak bir tasfiye görevlisi atanmasını isteyebilir [7]. Burada kanun koyucu, tasfiye görevlisinin doğrudan mahkemece atanması suretiyle, ortaklıktaki kilitlenmenin aşılmasını amaçlamıştır. Yargıtay, görevlendirilen kişinin bir tasfiye memuru (tasfiye görevlisi) olduğunu ve bu kişinin tarafsız bir uzman (tekil şahıs veya heyet) olması gerektiğini kabul etmektedir [10].

2.3. Tasfiye Görevlisinin Ücreti

Tasfiye işlemlerini yürütecek olan görevli, bu hizmetini kural olarak bir ücret karşılığında ifa eder. TBK m. 644/III'e göre ücret, öncelikle ortaklık sözleşmesine veya ortakların oybirliğiyle alacakları karara göre belirlenir [7]. Böyle bir düzenleme veya karar yoksa hâkim; tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının gelirini dikkate alarak uygun bir ücret takdir eder [7], [8]. Bu ücret, öncelikle "ortaklık malvarlığından" tahsil edilir. Şayet ortaklığın tasfiyesi sonucunda aktif malvarlığı bulunamaz veya yetersiz kalırsa, söz konusu ücret tüm ortaklardan "müteselsilen" tahsil edilir [8].

2.4. Uyuşmazlıkların Hâkim Tarafından Çözümlenmesi

TBK m. 644/IV uyarınca, tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin ortaya çıkabilecek ihtilaflar, ilgililerin talebi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır [8]. Bu fıkra son derece kritik olup, mahkemenin rolünün "tasfiye memurluğu" yapmak olmadığını, yalnızca taraflar veya tasfiye görevlisi arasındaki "uyuşmazlıkları çözen bir merci" olduğunu vurgulamaktadır [11], [9]. Yargısal bir faaliyet olmayan ekonomik tasfiye işlemlerinin bizzat hâkimlerce yapılması Anayasa m. 142'ye aykırılık teşkil edeceğinden, kanun koyucu mahkemelerin görevini denetim ve yargısal çözümle sınırlamıştır [12].

3. Sistematik İlişkiler

• TBK m. 642 ve 643 (Katılım Payının İadesi ile Kazanç ve Zararın Paylaşımı): TBK m. 644, bir usul normu olup, tasfiye sürecinin maddi hukuk yönünü düzenleyen TBK m. 642 ve 643'ün hayata geçirilmesini sağlayan araçtır [13], [6]. Tasfiye görevlisi veya ortaklar, 644. madde uyarınca hareket ederken, öncelikle borçları ödeyecek, sonra 642. maddeye göre katılım paylarını iade edecek, bakiye artarsa veya eksi bakiye doğarsa 643. maddeye göre kâr/zarar paylaşımı yapacaktır [14], [15], [16].
• TMK m. 701 vd. (Elbirliği Mülkiyeti): Adi ortaklıkta ortakların malvarlığı üzerindeki hakkı, elbirliği mülkiyeti niteliğindedir (TMK m. 701) [17]. TBK m. 644/I'de zikredilen "bütün ortakların elbirliğiyle yapılması" kuralı, doğrudan TMK'nın elbirliği mülkiyetindeki "ortakların oybirliğiyle karar vermeleri" (TMK m. 702) kuralının özel borç ilişkilerindeki yansımasıdır [5], [17], [18].
• TTK m. 267 vd. (Kollektif Şirketin Tasfiyesi): TBK m. 644, tasfiye işlemlerinin ne şekilde (hangi sırayla, hangi defterlerle) yürütüleceğine dair ayrıntılı kurallar barındırmaz. Doktrinde bu husus "olumlu kanun boşluğu" olarak nitelendirilmektedir [19]. Bu nedenle, adi ortaklığın tasfiye işlemlerinin yürütülmesinde (başlangıç bilançosu, alacaklılara çağrı, malların satışı vb.), TTK'nın şahıs şirketlerinin (özellikle kollektif şirketlerin) tasfiyesini düzenleyen 267 ilâ 303. maddeleri kıyasen uygulanmalıdır [20], [21].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay (özellikle mülga 13. Hukuk Dairesi ve 3. Hukuk Dairesi), TBK m. 644 uyarınca tasfiyenin usulüne ve mahkemenin görevine ilişkin olarak yeknesak ve üç aşamalı bir tasfiye yöntemi (içtihat) geliştirmiştir [21], [16].

Yargıtay İçtihatlarına Göre Tasfiyenin Üç Aşaması:

1. Birinci Aşama (Tespiti): Ortaklığın sona erdiği tarih itibarıyla tüm aktif (mevcut mallar, alacaklar) ve pasifi (borçlar) belirlenir; yönetici ve idareci ortaktan hesap istenir, malvarlığı bilançosu çıkartılır [15], [16].
2. İkinci Aşama (Nakte Çevirme): Ortaklık malvarlığı (taşınır ve taşınmazlar) TMK m. 634 vd. hükümlerine kıyasen satılarak paraya çevrilir [15], [16].
3. Üçüncü Aşama (Dağıtım): Elde edilen nakitten öncelikle ortaklığın üçüncü kişilere olan borçları ödenir. Sonrasında ortakların ortaklık için yaptığı giderler, verdiği avanslar ve katılım payları iade edilir. Artan bir değer varsa kâr olarak, yetmiyorsa zarar olarak ortaklar arasında (TBK m. 643'e göre) paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenir [15], [16].

Yargıtay ayrıca, mahkemelerin "tasfiye memuru" gibi bizzat tahsilat yapamayacağını, malları satamayacağını; ancak anlaşmazlık hâlinde bir tasfiye görevlisi atayabileceğini, bu kişinin işlemlerini denetleyeceğini ve hazırlanan nihai rapora göre uyuşmazlığı hükme bağlayabileceğini açıkça içtihat etmiştir [11], [9].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Tasfiye Görevlisi Atanması ve Yetki Uyuşmazlığı): A, B ve C, bir inşaat projesi taahhüdünü gerçekleştirmek üzere bir adi ortaklık kurmuşlardır. Proje teslim edilmiş ve ortaklık amacı gerçekleştiği için infisah etmiştir. A ve B, ortaklığa ait iş makinelerini kendileri satarak elde edilen parayı paylaşmak istemekte, C ise bu satışın şaibeli olacağını ileri sürerek bağımsız bir tasfiye memurunun süreci yürütmesini talep etmektedir. Taraflar uzlaşamayınca C, mahkemeye başvurarak tasfiye görevlisi atanmasını ister. Hukuki analiz: TBK m. 644/I gereği tasfiye kural olarak "bütün ortakların elbirliğiyle" yapılır. Ancak, somut olayda C'nin muhalefetiyle elbirliği kuralı işletilememektedir. Bu tür tıkanma hâllerinde TBK m. 644/II devreye girer. C'nin başvurusu hukuka uygundur. Hâkim, tarafların anlaşamadığını tespit ederek resen bir veya birden fazla tasfiye görevlisi atayacak; tasfiye sürecinin, atanacak bağımsız görevli eliyle yürütülmesini temin edecektir [7].

Olay 2 (Tasfiye Görevlisinin Ücreti ve Müteselsil Sorumluluk): Hâkim tarafından adi ortaklığın tasfiyesi için tasfiye görevlisi (X) atanmıştır. (X), üç ay boyunca defterleri incelemiş, malları paraya çevirmiş ancak ortaklığın ağır borç yükü altında olduğunu tespit etmiştir. Üçüncü kişilere ödemeler yapıldıktan sonra ortaklık kasasında hiç nakit kalmamıştır. Tasfiye görevlisi (X), mahkemece kendisine takdir edilen 50.000 TL ücretin tahsili için sadece ortak A'ya icra takibi başlatmıştır. Hukuki analiz: TBK m. 644/III hükmü oldukça açıktır; tasfiye görevlisinin ücreti kural olarak "ortaklık malvarlığından" tahsil edilir. Ancak olayda ortaklığın aktif malvarlığının tükendiği görülmektedir. Kanun, bu ihtimale binaen "buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır" demektedir [7], [8]. A, B ve C tasfiye görevlisinin ücretinden müteselsil (zincirleme) sorumludurlar. Alacaklı konumundaki görevli (X), alacağının tamamını dilediği ortaktan talep edebilir. Bu nedenle (X)'in icra takibini sadece A'ya yöneltmesi usul ve yasaya uygundur. A, bu ücreti ödedikten sonra iç ilişkide (TBK m. 623 çerçevesinde) diğer ortaklara rücu edebilecektir.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Ortaklığın tasfiyesinde, ortaklardan birinin hesabında veya zilyetliğinde ortaklık malvarlığı veya alacağı bulunduğunu iddia eden taraf (diğer ortak veya tasfiye memuru) bu iddiasını ispatla mükelleftir.
• Zamanaşımı / Süreler: Adi ortaklık ilişkisinden doğan tasfiye (alacak/kâr payı) davaları, ortaklığın sona ermesinden itibaren TBK m. 147/4 hükmüne göre 5 yıllık zamanaşımı süresine tâbidir (eski BK m. 126/4 kapsamında 5 yıl uygulanmaktaydı) [15]. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması da tasfiye alacağı istemlerinin muacceliyet anından (ortaklık sona erdiği andan) itibaren 5 yıllık süreye tâbi olduğu yönündedir [15].
• Görevli/yetkili mahkeme: Adi ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından husumet bizzat diğer ortaklara yöneltilir. Eğer adi ortaklığın yürüttüğü iş bir "ticari işletme" işletilmesi faaliyetiyse, ortaklar tacir sıfatını haiz olacaklarından, aralarındaki tasfiye davası mutlak ticari dava niteliği taşır ve Asliye Ticaret Mahkemesinde görülür [10]. Ortaklık esnaf faaliyeti yürütüyorsa görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise genel yetki kuralı gereği (HMK m. 6) davalı ortaklardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir [22].
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada mahkemelerin, uyuşmazlığı bir "tasfiye memuru" tayin etmeden bizzat bilirkişiler aracılığıyla çözmeye çalışmaları, mal varlıklarını satmaları ve borçları ödeme emri vermeleri (yani hâkimin tasfiye görevlisi gibi hareket etmesi) Yargıtay tarafından sıklıkla bozma sebebi yapılmaktadır [11], [9]. Hâkimin görevi yargısal çözüm üretmek, icrai ekonomik işlemi ise atayacağı tasfiye görevlisine bırakmaktır.

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde TBK m. 644 düzenlemesi, adi ortaklık gibi son derece yaygın bir müessesenin tasfiye aşamasını oldukça yalın ve genel hatlarıyla düzenlediği için eleştirilmektedir [19]. Türk hukuku ve İsviçre Borçlar Hukukunda, şahıs ortaklıklarının sona erme ve tasfiye işlemlerine ilişkin kuralların Borçlar Kanunu'nda sathi bırakıldığı görülmektedir.

Erol Ulusoy gibi birçok yazar haklı olarak, TBK m. 644'te tasfiye görevlisinin atandıktan sonra başlangıç envanterini (bilançosunu) nasıl çıkaracağı, defter tutma yükümlülüğü, üçüncü kişilere yapılacak ilânlı/ihtarlı çağrılar, borçların vadesi gelmeden ifası, şüpheli alacaklar için depo işlemleri gibi kritik ve teknik "tasfiye operasyonlarına" hiçbir şekilde yer verilmemiş olmasını "olumlu kanun boşluğu" olarak vasıflandırmaktadır [19]. Kanun koyucunun meseleyi yalnızca bir "elbirliği" kuralına ve "hâkim çözer" (TBK m. 644/IV) kolaycılığına bağlaması uygulamada büyük güçlükler yaratmaktadır. Bu yapısal zayıflığın giderilmesi adına, Türk Ticaret Kanunu'nun kollektif şirketlerin tasfiyesine ilişkin ayrıntılı hükümlerinin (TTK m. 267 vd.), kıyas yoluyla adi ortaklık tasfiyesinde de uygulanması bilimsel olarak savunulan ve zaruri görülen bir çözüm yöntemidir [21].

Metodolojik Not

Bu yorum, akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca İsviçre-Türk doktrini ve Yargıtay kararları çerçevesinde objektif ve bilimsel bir dil kullanılarak sunulmuştur. Formata, analitik derinliğe ve kanuni bağlamın tüm sınırlarına riayet edilmiştir.