MAKALE ARŞİVİNE DÖNİNDİR
AKADEMİK İNCELEME

arabuluculuk anlaşma belgesi

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ………………………………………………………………………………………………..…

  1. BÖLÜM

ARABULUCULUK AHLAŞMA BELGESİNİN TANIMI VE TARAFLARI

    1. Tanımı ve Diğer Benzeri Belgelerden Farkları
      1. Arabuluculuk Sözleşmesi
      2. Arabulucu Sözleşmesi
      3. Son tutanak
    2. Tarafları

BÖLÜM

ARABULUCULUK ANLAŞMA BELGESİNDE İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİ

İcra edilebilirlik Şerhi Kavramı ve Hukuki Niteliği

      1. İcra edilebilirlik Şerhi Kavramı
      2. İcra Edilebilirlik Şerhi Verilmesi İşleminin Hukuki Niteliği
    1. İcra Edilebilirlik Şerhi Verilmesinde Mahkemenin İncelemesi
      1. Yargılamaya İlişkin Şartların İncelenmesi
      2. Anlaşma Belgesine İlişkin Şartların İncelemesi
        1. Anlaşma Belgesinin Arabuluculuk Anlaşma Belgesi Olması
        2. Arabuluculuğa Elverişlilik
        3. Cebri İcraya Elverişlilik
      3. İcra Edilebilirlik Şerhi Kararı Ve Etkisi
        1. İcra Edilebilirlik Şerhi Kararı
        2. Şerh Kararının Etkisi

BÖLÜM

İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİ VERİLMİŞ OLAN ANLAŞMA BELGESİNİN İPTALİ

3.1 Anlaşma Belgesinin İlam Niteliği

3.2 Anlaşma Belgesinin Geçersizliğinin İleri Sürülmesi

3.2.1 Maddi Hukuka İlişkin Geçersizlik Nedenleri

3.2.1.1 Kesin Hükümsüzlük Halleri

3.2.1.2 İptal Edilebilirlik Halleri

3.2.2 Usul Hukukuna İlişkin Gerekli Şartların Sağlanmadığı İddiasıyla İptal Davası

3.2.3 Anlaşma Belgesinin Sahteliği İddiası

SONUÇ

KAYNAKÇA………………………………………………………………..….….……

GİRİŞ

Arabuluculuk, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) kabulü ve yürürlüğe girmesiyle birlikte, 2012 yılında Türk Hukuku’na dâhil olmuş yeni bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, yargısal sisteme ikame için değil (TANRIVER, 2022), uyuşmazlıkların çözümü hakkında yargı yetkisi dışında kişilere sunulan bir imkândır (KODAKOĞLU, BÖRÜ, & GÖRGÜN , 2022).

Arabuluculuk, HUAK’ın 2/1/b maddesinde, “sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır. Aynı Kanun gereğince arabulucu, “Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Bakanlıkça düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş bulunan gerçek kişiyi” ifade eder.

Arabuluculuk kural olarak gönüllülük (iradilik) esasına dayanan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur.

Anahtar Kelimeler: Adam Çalıştıranın Sorumluluğu, Kusursuz Sorumluluk, Nedensellik Bağı, Nedensellik Bağını Kesen Hâller, Genel Kurtuluş Kanıtı.

BÖLÜM

ARABULUCULUK AHLAŞMA BELGESİNİN TANIMI VE TARAFLARI

1.1 Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Tanımı

6325 Sayılı HUAK M. 18’de ve HUAK yönetmeliği m. 21’de arabuluculuk anlaşma belgesinden söz edilse dahi; anlaşma belgesinin tanımına yer vermemiştir. Yine de kanun ve yönetmeliklerde ki düzenlemelerden faydalanılarak anlaşma belgesinin tanımını ve taraflarının tespitini yapmak mümkündür. Öğretide kabul edilen başkaca isimleri de olmakla beraber örneğin “arabuluculuk sulh sözleşmesi”[1] gibi, yine de ağırlıklı olarak kanunda lafzı geçtiği için anlaşma belgesi kullanılmaktadır.

Genel itibariyle arabuluculuk anlaşma belgesi, arabuluculuk faaliyetinin anlaşmayla sonlanması halinde uyuşmazlığın tarafları ve arabulucu tarafından imzalanan ve varılan anlaşmanın yazılı hale getirildiği bir sözleşme olarak tanımlanabilir[2]. Arabuluculuk faaliyeti sonucunda uyuşmazlık hakkında anlaşmaya varan tarafların mutlaka yazılı bir sözleşme kurmalarına gerek yoktur. Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonucunda uyuşmazlığı sözlü bir anlaşmayla sona erdirmeleri, sadece el sıkışmaları da mümkündür; ancak özellikle ileride karşılaşılabilecek ihtilaflar ve ispat sorunları açısından anlaşmanın yazılı hale getirilmesi önem arz etmektedir[3].

Başka bir tanımda arabuluculuk süreci başarıyla sona erdikten sonra düzenlenen ve taraflar arasında ki uyuşmazlığın arabulucu nezdinde sulh ile sonlandırılmasına ilişkin belgedir denmektedir[4].

İsim benzerliğinden dolayı karmaşıklığa yol açan arabuluculuk, arabulucu sözleşmeleri ile son tutanak arasındaki farklara değinmekte fayda var.

1.1.1 Arabuluculuk Sözleşmesi:

Bu sözleşmede arabulucu bulunmayıp sadece taraflar vardır. Taraflar aralarında ortaya çıkmış ya da ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıkları arabuluculuk yoluyla çözüme ulaştıracaklarına ilişkin sözleşme yaparlar. Esasen Yönetmeliğin 5/1. maddesinde “Taraflar, … Öncelikle uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla sonuçlandırma konusunda anlaşırlar.” şeklinde ifade edilen sözleşme, arabuluculuk sözleşmesidir. Tabi burada arabuluculuğun ruhuna uygun olarak, taraflar bu sözleşmeyi yapmış olsa dahi arabuluculuk sürecinin başarıya ulaşmasını taahhüt etmez, olsa olsa arabuluculuk sürecine katılma edimini taahhüt ederler. Arabuluculuk sözleşmesi taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi kuran temel sözleşmeye eklenebileceği gibi, müstakil bir sözleşmeyle de akdedilebilir[5]

1.1.2 Arabulucu Sözleşmesi:

Bu sözleşme de artık taraflara ek olarak arabulucu da sözleşmeye dâhil olur. Aralarındaki uyuşmazlığı arabuluculuk yoluyla çözmeyi kararlaştıran tarafların, arabulucuyla yaptıkları ve arabulucunun uyuşmazlığın taraflarına arabuluculuk etmeyi yükümlendiği; buna karşılık uyuşmazlığın taraflarının (veya sadece taraflardan birinin) arabulucuya ücret ödemeyi borçlandığı sözleşme olarak tanımlanabilir[6].

1.1.3 Arabuluculuk Son Tutanağı:

HUAK’ın “Arabuluculuğun sona ermesi” kenar başlıklı 17/2. maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır. Belge taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanmazsa, sebebi belirtilmek suretiyle sadece arabulucu tarafından imzalanır.” ifadesi kullanılarak yapılmıştır. Görüldüğü üzere arabuluculuk son tutanağı, arabuluculuk sürecinin sonunda arabulucu tarafından tutulmak zorundadır. Yukarıda sözü geçen sözleşmelerde ise böyle bir zorunluluğun olmadığından söz edilmişti. Ayrıca anlaşma belgesinde yalnızca üzerinde anlaşılan hususların yer alması önemliyken; son tutanakta anlaşma, anlaşmama, ya da süreci sona erdiren sebep ne ise belirtilmek durumundadır. Dikkat edilmesi gereken husus ise, son tutanağın daire başkanlığına gönderilmesinden dolayı; tutanağa geçirilecekler noktasında arabulucunun tarafları gizlilik nedeniyle aydınlatma ödevidir[7].

1.2 Tarafları

Arabuluculuk sürecine katılmış olan uyuşmazlık tarafı kişiler anlaşma belgesinin de taraflarıdır. Uyuşmazlıktan söz edebilmek içir en az iki kişinin varlığından söz etmek gerekir. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/15. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması gerektiği düzenlenmiştir. Her ne kadar anlaşma belgesinin varlık kazanabilmesi için tarafların tamamının iradesi aransa da özellikle uyuşmazlığın taraflarının ikiden fazla olduğu durumlarda tüm katılanların iradesinin varlığına gerek yoktur.

HUAK’ın 15/6. maddesinde sözü edilen “Arabuluculuk müzakerelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler.” Kuralın yansıması olarak, yasal temsilciler ve avukatlar, arabuluculuk anlaşma belgesini de düzenleyebilirler. Özellikle yasal temsilcilerin yapmasının yasak olduğu işlemlerle, onay alması gereken işlere dikkat edilmesi gerekmektedir. HMK m. 74 gereği vekile özel yetki verilmiş ise müvekkil adına anlaşma belgesini imzalayabilmelidir. Ayrıca TBK’nun 504/3. maddesinde “Vekil, özel olarak yetkili kılınmadıkça dava açamaz, sulh olamaz, hakeme başvuramaz, iflas, iflasın ertelenmesi ve konkordato talep edemez, kambiyo taahhüdünde bulunamaz, bağışlama yapamaz, kefil olamaz, taşınmazı devredemez ve bir hak ile sınırlandıramaz.” ifadesiyle düzenlenen ve vekile özel yetki verilmesi gereken haller göz önünde bulundurulmalıdır.

Özellikle tam ehliyetli olmayan kişiler açısından, iki tarafa da borç yükleyen sözleşme şeklinde tezahür edecekse; yasal temsilcilerin izin veya icazetiyle anlaşma belgesi kurulabilir.

Taraflardan birinin idare olması durumunda HUAK m. 15/8’de geçen “Arabuluculuk müzakerelerinde idareyi, üst yönetici tarafından belirlenen iki üye ile hukuk birimi amiri veya onun belirleyeceği bir avukat ya da hukuk müşavirinden oluşan komisyon temsil eder”, düzenlemesi gereği ismi geçen kişiler idareyi temsil edeceklerdir. Yönetmeliğin 18/5. maddesinde belirlenen komisyon üyelerinin arabuluculuk sürecinde karar alma konusunda tam yetkili oldukları ve 18/4. maddesinde komisyon kararlarının oy birliği ile alınacağı belirtilmiştir.

Yönetmeliğin 18/1. maddesinde komisyonun kendisini vekil ile temsil ettiremeyeceği açıklanmıştır.

Yine yönetmeliğin 18/12 maddesinde idarelerin taraf olduğu özel hukuk uyuşmazlıklarında, arabuluculuk anlaşma belgesinin düzenlenmesi konusunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun ve Yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin m. 25/1’e göre iş hukukunda dava şartı arabuluculuk görüşmelerinde, işveren adi veya resmi yazılı bir belgeyle çalışanını yetkilendirip; temsil yetkisiyle son tutanağa imza attırabilir. Açık lafzı geçmemekle beraber son tutanağa imza atanın, anlaşma belgesini de imzalayacağı kabul edilmelidir.

Arabulucu, arabuluculuk anlaşma belgesinin tarafı olmamakla birlikte; HUAK’ın 18/1. maddesinde kullanılan “Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.” ifadesi gereğince, hazırlanan anlaşma da imzası bulunan yetkili kişidir.

Yapılan anlaşma belgesinde sözleşmelerin doğası gereği arabulucu taraf değildir; ancak HUAK 18/1 maddesinde geçen “Arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi halinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.” düzenlemesi gereği arabulucunun da imzasının bulunması özel kanunla şart haline gelmiştir.

BÖLÜM

2.1 ARABULUCULUK ANLAŞMA BELGESİNDE İCRA EDİLEBİLİRLİK ŞERHİ

      1. İcra edilebilirlik Şerhi Kavramı

Hukukumuza İlk kez Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile giren icra edilebilirlik şerhi kavramı bir belgenin cebri icra için elverişli olduğunu belirtmek için kullanılmaktadır[8]. Belgenin muhtevasına bakılarak icra edilebilir olup olmadığına karar verilebilir[9]. İçerik açısından eda emri içermeyen sadece tespit yapan belgeler icraya elverişli değildir[10].

Bir belgenin mahkemece cebri icraya uygun görülmesine karar verilmesi içre edilebilirlik şerhi kazanmasının yoludur. Yani İcra edilebilirlik şerhi işlemi, belgeye hem cebri icraya elverişli olduğu hem de tasdik eden hem de bu belgenin

İİK m. 38 anlamında ilam niteliğinde bir belge olmasını sağlayan bir işlem olduğu

söylenebilir.

385

1.2.ARABULUCULUK ANLAŞMA BELGESİNİN UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

Bilindiği üzere bir sözleşme asli unsurlarıyla kanunda düzenlenmemişse isimsiz(atipik) sözleşme olarak geçer. Kanunda sadece ismen geçmesi o sözleşmeyi tipik hale getirmez. Arabuluculuk anlaşma belgesi, yasa koyucu tarafından sadece ismen anılmış, daha çok sonuçlarına odaklanılmıştır. HUAK’da arabuluculuğun esasları ve arabulucuların görevleri düzenlenmiş olduğundan, arabuluculuk sonucunda ulaşılan anlaşma belgesinin unsurlarının -sözleşme temelinde olmasa bile- belirlenebilmesi mümkün hale gelmektedir (BADUR, 2021)

  1. UNSURLARI

Arabuluculuk anlaşma belgesinin barındırması gereken üç unsuru vardır. Bunlar, HUAK olmak ve diğer mevzuattaki şartlara uygun olarak gerçekleştirilen bir arabuluculuk faaliyeti sonucunda ulaşılması; bu faaliyet sonucunda uyuşmazlığın taraflarınca üzerinde anlaşılan hususları içermesi ve son olarak bu anlaşmanın yazılı şekle dökülmesidir. HUAK kapsamında bir arabuluculuk anlaşma belgesinden söz edilebilmesi için, bu belgenin taraflar (varsa yasal veya iradi temsilcileri) ve arabulucu (veya eş arabulucular) tarafından imzalanması yasal bir zorunluluktur (BADUR, 2021).

  1. HUKUKİ NİTELİĞİ

Arabuluculuk sürecinin sonunda ulaşılan anlaşma belgesi, ahde vefa ilkesi gereği arabuluculuğun taraflarını bağlar. Arabuluculuk anlaşma belgesi, hukuki niteliği itibariyle maddi hukuku ilgilendiren bir borçlar hukuku sözleşmesidir (DOST, 2014). Bu belge usul hukuku alanında da bazı sonuçların ortaya çıkmasına sebep olmasına (ŞİT KÖŞGEROĞLU, 2020) rağmen ulaşılmak istenen temel amaç, maddi hukuka ilişkindir (AKKAN, 2018, s.1-31.) . Arabuluculuk anlaşma belgesi isimsiz bir sözleşme olduğundan ve kurulduğunda hangi sözleşme türünün özelliklerini sergiliyorsa, geçerlilik şartları da ona göre değerlendirilecektir. Örneğin; uyuşmazlığın taraflarından birinin diğerine olayın seyrine göre düğün hediyesi olarak bir miktar para vermesiyle arabuluculuk anlaşma belgesi bağışlama akdi olarak nitelenir ya da taraflardan biri diğerine kefil olursa, kefalet akdi olarak kurulmuş olur. Bir iş uyuşmazlığında taraflar aralarında olan ilişkiyi sonlandırarak anlaşabilir ya da yeni bir borçla eski borcu bitirerek sözleşmede tecdit yoluna gidebilirler. Yani taraflar anlaşma belgesini herhangi bir tipik sözleşme şeklinde yapabilirler sözleşmenin geçerlilik şartı da buna göre değerlendirilecektir. Bu sözleşmeler tek tarafa, iki tarafa ya da eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler şeklinde yapılabilir. Edim bakımından sürekli, ani ya da dönemsel olabilir.

Öğretide (TANRIVER , 2020) arabuluculuk anlaşma belgesinin, hukuki niteliği itibariyle mahkeme dışı bir sulh sözleşmesi (veya sulh benzeri sözleşme (TAŞPOLAT Tuğsavul, 2012)) hükmünde olduğu belirtilmiştir (EKMEKÇİ, Özekes, ATALI, & SEVEN, 2019.) . Ancak, bilindiği üzere sulh sözleşmesi için her iki tarafın da anlaşmaya varabilmek için karşılıklı fedakarlıklar da bulunması gerekir. Buna karşın arabuluculuk anlaşma belgesinde tüm tarafların fedakarlıkta bulunması gerekmez.

Yukarıda ifade edildiği gibi arabuluculuk anlaşma belgesi tarafları bağlamaktadır. Bu durum HUAK’ın 18/5. maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.” hükmü ile garanti altına alınmıştır. Bu düzenleme, 7036 sayılı Kanun’un gerekçesinde “dava açma yasağı” olarak nitelendirilmektedir. Ancak öğretide bu yasağın mutlak bir yasak olmadığı da ifade edilmektedir.

Özel hukuk sözleşmesi olan arabuluculuk sözleşmesinin geçersizliği genel esaslara tabidir. Böylece arabuluculuk anlaşma belgesinin kesin hükümsüzlüğü ve iptal edilebilirliği şeklinde iki tür geçersizlik gündeme gelir. HUAK m.18/5 hükmüyle kastedilen, anlaşma belgesi geçersiz olmadığı ya da iptal edilmediği sürece, anlaşmaya varılan hususlarda dava açılamayacağıdır (Seda, 2022). Arabuluculuk faaliyeti sonunda üzerinde anlaşmaya varılan hususlarda dava açılabilmesinin yolu öncelikle arabuluculuk anlaşma belgesinin iptal edilmesidir. Arabuluculuk anlaşma belgesinin iptali bakımından, icra edilebilirlik şerhi alınıp alınmamasının da önemi yoktur. Anlaşma belgesi hakkında icra edilebilirlik şerhi alınarak ilam niteliğinde belge vasfının kazandırılması, esasen bir borçlar hukuku sözleşmesi niteliğine sahip olduğu gerçeğini değiştirmez. Ayrıca ilam niteliğinde belge sıfatına sahip arabuluculuk anlaşma belgesi, maddi anlamda kesin hüküm gücüne sahip olmadığı için genel hükümler çerçevesinde geçersizlik iddiasıyla her zaman karşılaşılabilecektir.

III. ARABULUCULUK ANLAŞMA BELGESİNİN KONUSU

Arabuluculuk anlaşma belgesinin konusunun sınırlarını, sözleşme serbestisinin sınırları oluşturur. Bilindiği üzere sözleşmelerin sınırını TBK 27/1 maddesi belirlemektedir. Bu hükme göre emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olan veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin hükümsüzlük yaptırımına tabidir. TBK’nun 27/2. maddesinde düzenlenen kısmi kesin hükümsüzlük kuralı arabuluculuk anlaşma belgesi açısından da geçerlidir. Bu durumda sözleşmenin tamamı değil sadece kuralı aşan maddeler hükümsüz olacaktır. Tarafların geçersiz hükümler olmaksızın bu sözleşmeyi yapmayacağı açıkça anlaşılıyorsa, arabuluculuk anlaşma belgesinin tamamı kesin hükümsüz olur. Hülasa uyuşmazlığın tarafları, arabuluculuk sonucunda ulaştıkları uyuşmazlık çözümünü TBK m. 27’i aşmamak koşuluyla diledikleri gibi arabuluculuk anlaşma belgesinin konusu olarak belirleyebilirler.

Bilindiği üzere arabulucunun hukuk öğrenimi görmüş olması şarttır. Bundan dolayıdır ki arabulucu sözleşmenin sınırları noktasında tarafları yeri geldiğinde aydınlatmalı, taraflar buna rağmen TBK’nun 27/1. maddesinin sınırlarını aşmakta ısrar ederse arabulucu, anlaşmama tutanağını tutarak süreci sona erdirmek zorundadır. Dayanak olarak Aarabulucu HUAK’ın 17/1/b maddesinde yer alan “Taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilmesi” sona erme sebebine kullanabilir (BADUR, 2021).

HUAK’ın “Amaç ve kapsam” kenar başlıklı 1. maddesinde “… tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları” ifadesiyle arabuluculuğa konu olabilecek uyuşmazlıkların sınırı belirlenmiştir. İlaveten aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadıkları da madde metninde düzenlenmiştir. Bu konu da arabulucu kendisine gelen uyuşmazlıkta, uyuşmazlığın arabuluculuğa uygun olup olmadığını kontrol etmelidir. Her nasılsa arabulucunun gözünden kaçmış ve arabuluculuğa uygun olmayan bir konu da düzenlenmiş anlaşma belgesi artık arabuluculuk anlaşma belgesi olmayacak, olsa olsa kişilerin tasarruf alanında ki sıradan bir sözleşme olacaktır.

Arabuluculuk anlaşma belgesi maddi hukuk sözleşmesi olduğundan, muvazaa iddiasının da dinlenmesi gerekir. Tarafların aslında yapmak istemedikleri bir sözleşmeyi, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve arabuluculuk anlaşma belgesi suretiyle yapmış gibi göstermeleri veya gizledikleri bir işlem yerine, görünürde arabuluculuk anlaşma belgesine konu sözleşmeyi yapmaları halinde muvazaadan söz etmek mümkün olacaktır. TBK m. 19’da “ - Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.” hükmüyle sözleşmenin yorumlanması ve tarafların gerçek iradelerinin ortaya çıkarılması amaçlanmaktadır. Burada yorumu yapılacak olan tarafların dışa yansımış olan iradeleri yani fiili iradeleridir. Hem arabuluculuk anlaşma belgesinin tarafları, hem de muvazaalı işlem nedeniyle hakkı ihlal edilen üçüncü kişiler arabuluculuk anlaşma belgesinin muvazaalı olduğunu ileri sürebilirler.

Arabuluculuk anlaşma belgesinin, TBK’nun 20-25. maddeleri arasında düzenleme alanı bulan genel işlem koşulları ile ilgili hükümlere de aykırı olmaması gereklidir. Özellikle iş hukuku alanında daha güçlü olan işveren genel işlem koşulu niteliği taşıyan belgeleri taraflara dikte edebilmektedir. Bu durum TBK’nun 20/1. maddesinde genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden ve tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri olarak tanımlanmıştır. Her ne kadar önceden hazırlanmış hükümler olsa da, arabuluculuk sürecinde taraflarca müzakere edilmiş ve üzerinde uzlaşma sağlanmış olan tüm hükümler arabuluculuk anlaşma belgesine hayat verecektir.

Taraflardan biri tarafından önceden hazırlanmış bir taslak sürece dahil edildiğinde, arabulucu üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğine dikkat etmeli ve arabuluculuk sürecini çok iyi yapılandırmalıdır. Örneğin iş veren uzlaşmaya razı olmaz ve getirmiş olduğu hükümleri dikte etmeye zorlarsa arabulucu diğer tarafı hukuki danışmanlık almaya yönlendirebilir, en sonunda anlaşmama belgesi düzenleyerek süreci sonlandırabilir.

Sözleşme serbestisi sınırlarını belirleyen bir başka düzenleme ise İK’nun 21/8. maddesinde “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” ifadesi oluşturur. Yasa koyucu, işçinin işe başlatılmaması halinde, en az dört en çok sekiz aylık ücret tutarındaki tazminat ve kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ödenecek olan en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklara ilişkin belirlemeleri değiştirilemez ve sözleşmeyle aksi kararlaştırılamaz nitelikte kabul etmiştir. İK’nun 21. maddesinin ilk üç fıkrası mahkeme veya özel hakem kararına ilişkin hükümler içermektedir. Mahkeme ve özel hakemde kararı veren taraflar değil üst bir otoritedir.

Arabuluculukta ise nihai karar veya kararlar taraf iradeleri sonucunda oluşur. Arabuluculuk hak temelli değil; menfaat temelli bir uyuşmazlık çözüm yoludur, yani taraf iradelerine öncelik verilmelidir. Arabuluculuğun bu genel özellikleri dikkate alındığında, İK’nun 21/8. maddesinde düzenlenen geçersizlik yaptırımının, arabuluculuk anlaşma belgelerini de kapsayacak genişlikte anlaşılmaması daha doğru bir yaklaşım olacaktır (CANBOLAT, 2021).

İş kanunun yorumlanırken zayıf olan tarafı koruduğu göz önüne alınırsa işçi lehine getirilmiş alt sınır düzenlemelerinin kamu düzeninden olduğu kabul edilecek olsa bile ( Zeki, 2019); üst sınırın aşılması halinde bu anlaşma belgesinin emredici hükümlere aykırılık nedeniyle geçersizliğinin ileri sürülmesi, hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilmelidir (BADUR, 2021).

TBK’nun 420/2. maddesinde, ibra sözleşmelerinin geçerlilik şartları belirlenmiştir. Maddeye göre işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesi yazılı olmalı; ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık süre geçmiş bulunmalı, ibra konusu alacağın türü ve miktarı açıkça belirtilmeli ve son olarak ödeme hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılmalıdır. İlaveten maddede bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibranamelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi oldukları da düzenlemeye dahil edilmiştir.

Acaba , işçi ve işveren arasında gerçekleşen bir arabuluculuk süreci sonucunda düzenlenen arabuluculuk anlaşma belgesi işçinin işverenden olan alacakları için TBK’nun 420/2. maddesinde belirlenen geçerlilik unsurlarına tabi olacak mıdır? Öğretide bazı yazarlar işçi işveren uyuşmazlıkları açısından arabuluculuk anlaşma belgesinin, TBK’nun 420/2. maddesi kapsamında bir ibra sözleşmesi olarak nitelenemeyeceğini düşünmektedir (Şahin, 2018). Bazı yazarlar ise TBK’nun 420/2. maddesinin arabuluculuk anlaşma belgeleri açısından da bağlayıcı olduğunu ileri sürer (EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI, & SEVEN, 2019).

En nihayetinde tarafların iradelerinin uyuşması sonucunda oluşan anlaşma belgesinin türü bu konuda belirleyici olacaktır. Eğer işçi-işveren arasında ulaşılan anlaşma belgesi, taraf iradelerinin birleştiği bir ibra sözleşmesi oluşturuyorsa, TBK’nun 420/2. maddesinde belirlenen emredici kurallara uygun olmalıdır. Buna karşılık arabuluculuk anlaşma belgesi ile tarafların sulh, yenileme, ikale veya isimsiz başka bir sözleşme kurmaları durumunda, işçinin işverenden olan alacaklarından feragat ettiği gerekçesiyle, ibra sözleşmesinin bulunduğunun iddia edilmesi borçlar hukuku ilkeleriyle örtüşmez bir yorum olacaktır (BADUR, 2021).

TBK’nun 28. maddesinde düzenlenen aşırı yararlanmanın koşullarını taşıyıp taşımadığı noktasında da arabuluculuk anlaşma belgesi bir değerlendirmeye tabi tutulabilir (CÖMERT & ERDOĞAN, Terazi Hukuk Dergisi). Aşırı yaralanmanın objektif koşulu, sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık bulunması; sübjektif koşulu ise bu oransızlığın, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılması suretiyle gerçekleşmesidir (BADUR, 2021) Aşırı yararlanmadan söz edilebilmesi için, objektif ve sübjektif koşulların birlikte varlığı aranır. Arabuluculuk sürecinde bir tarafın deneyimsiz ya da zor durumda olduğunu fark eden arabulucu, bu tarafı hukuki danışmanlık alması noktasında yönlendirmelidir.

TMK’nun 166/3. Maddesinde yer alan düzenlemeye göre, hakimin boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hususunda eşlerce kabul edilen “düzenlemeyi” uygun bulması şarttır. Bu düzenleme arabuluculuk anlaşma belgesiyle elde edilmiş olabilir (DÜR, 2018). TMK 166/3 hükmününün koşullarını taşıyan eşler hazırlayacakları protokolü arabuluculuk sürecini başlatarak da elde edebilirler. Burada elbette HUAK’ın 1/2. maddesinde düzenlenen, aile içi şiddet iddiası içeren uyuşmazlıkların arabuluculuğa elverişli olmadığına yönelik emredici kural, göz ardı edilmemelidir. Burada hazırlanan anlaşma belgesini hakim olduğu gibi kabul edebilir yahut eş ve çocukların menfaati doğrultusunda değiştirerek de kabul edebilir.

Taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli olduğu gibi bu tür uyuşmazlıkların çözümü için hazırlanan arabuluculuk anlaşma belgesi de taraflar için bağlayıcıdır (KOÇYİĞİT & BULUR, 2019). Taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklar, HUAK’ın 1/2. maddesi çerçevesinde “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri” alanın kapsamına girmektedir. Taşınmaz ayınlarının nakline ilişkin sözleşmelerin resmi makamlar önünde gerçekleştirilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

SONUÇ

Arabuluculuk anlaşma belgesi, arabuluculuk faaliyeti sonucunda uyuşmazlığın taraflarının serbest iradeleri sonucunda varılan anlaşmanın yazılı hale getirildiği ve arabulucu ile uyuşmazlığın tarafları tarafından imzalanan bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır. Tarafların arabuluculuk sonucunda ortaya çıkan anlaşmayı yazılı şekilde yapmaları geçerlilik şartı değildir. Bu sadece ilerde ortaya çıkması muhtemel sorunlar açısından ispat kolaylığı ile HUAK’da düzenlenmiş ilam niteliğinde belge statüsünden faydalanmak amacıyla yapılır. Kural olarak, Arabuluculuk anlaşma belgesinin tarafları, uyuşmazlığın arabuluculuk sürecine katılmış olan taraflar olmakla beraber arabuluculuğa katılmış herkesin anlaşma belgesinde yer almasına gerek yoktur. Aralarında anlaşma sağlanan en az iki kişinin varlığı yeterlidir. Taraflar arabuluculuk sürecine dahil olan her noktada anlaşma sağlamak zorunda değildirler. Kısmı anlaşma yapılması elbette mümkündür

Arabuluculuk anlaşma belgesinin barındırması gereken üç unsuru vardır. Bunlar, başta HUAK olmak üzere mevzuata uygun olarak gerçekleştirilen bir arabuluculuk faaliyeti sonucunda ulaşılması; bu faaliyet sonucunda uyuşmazlığın taraflarınca üzerinde anlaşılan hususları içermesi ve son olarak bu anlaşmanın yazılı şekle dökülmesidir. HUAK kapsamında bir arabuluculuk anlaşma belgesinden söz edilebilmesi için, bu belgenin taraflar ve arabulucu tarafından imzalanması yasal bir zorunluluktur.

Arabuluculuk anlaşma belgesi, borçlar hukuku bakımından, tarafları bağlayan bir maddi hukuk sözleşmesidir. Taraflar arabuluculuk anlaşma belgesi ile yeni bir sözleşme kurabilir, var olan sözleşmeyi değiştirebilir veya sonlandırabilirler.

Arabuluculuk anlaşma belgesi, yasal metinlerde tanımlanıp, unsurları düzenlenen bir sözleşme olmadığından, kural olarak isimsiz sözleşmeler grubundandır; ancak taraflar arabuluculuk anlaşma belgesiyle, isimli bir sözleşme kurabilirler. Anlaşma belgesi imzalandıktan sonra taraflar kararlaştırılan içeriğe uygun davranmak zorundadırlar.

Arabuluculuğun tarafları, arabuluculuk anlaşma belgesinin içeriğini sözleşme serbestisinin sınırları içinde kalmak koşuluyla diledikleri gibi belirleyebilirler. Tüm sözleşme çeşitlerinde olduğu gibi geçerli bir arabuluculuk anlaşma belgesinden söz edilebilmesinin ön koşulu, taraflar arasındaki arabuluculuk anlaşma belgesinin içeriğine uygun ehliyete sahip olmaları gerekmektedir.

Sonradan ileri sürülen genel işlem koşulu iddiası varsa hakim TBK’nun 20-25. maddeleri çerçevesinde değerlendirme yapacaktır. Sözleşmenin , muvazaalı bir işlem olduğu, taraflarca veya üçüncü kişilerce ileri sürülebilir. Benzer şekilde iradesinin sakatlandığını ileri süren tarafın, iptal hakkını kullanması da mümkündür.

Sözügeçen Çalışmalar

Zeki, O. (2019). Bireysel İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk. Adana: Karahan.

AKKAN, M. (2018, s.1-31.). Arabuluculuk Faaliyeti Sonucunda Anlaşılan Hususlarda Dava Açma Yasağı ve Sonuçları. DEÜHFD, 1-31.

BADUR, E. (2021). Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Borçlar Hukuku Açısından Değerlendirilmesi. Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi , 49-87.

BADUR, E. (2021). ARABULUCULUK ANLAŞMA BELGESİNİN BORÇLAR HUKUKU AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ. Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 10.

CANBOLAT, T. (2021, 06 20). https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/1412021155424%C4%B0%C5%9F%20Hukukunda%20Arabuluculuk%20Uzmanl%C4%B1k%20E%C4%9Fitimi.pdf. https://adb.adalet.gov.tr/Resimler/SayfaDokuman/1412021155424%C4%B0%C5%9F%20Hukukunda%20Arabuluculuk%20Uzmanl%C4%B1k%20E%C4%9Fitimi.pdf adresinden alındı

CÖMERT, B., & ERDOĞAN, E. (Terazi Hukuk Dergisi). Arabuluculuk Sonunda Hazırlanan Anlaşma Belgesinin Hukuki Niteliği ve Anlaşma Belgesine Karşı Başvurulabilecek Hukuki Çareler. Terazi Hukuk Dergisi, 45.

DOST, S. (2014). Arabuluculuk Ücret ve Masrafları Hakkında Karşılaştırmalı Bir Değerlendirme”. , 2014(115), s.453;. TBBD, 453.

DÜR, O. (2018). Arabuluculuk Faaliyeti ve Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri. Ankara: Adalet.

EKMEKÇİ, Ö., ÖZEKES, M., ATALI, M., & SEVEN, V. (2019). Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk (s. 253). içinde İstanbul: On İki Levha Yayıncılık.

EKMEKÇİ, Ö., Özekes, M., ATALI, M., & SEVEN, V. (2019.). Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk (s. 109). içinde İstanbul: On İki Levha.

KILIÇOĞLU , A. (2020). Arabuluculuk Sözleşmeleri (s. 87). içinde Ankara: Turhan.

KILIÇOĞLU, a. (2021). Arabuluculuk Sözleşmeleri. Arabuluculuk Sözleşmeleri (s. 96). içinde Ankara: Turhan Kitabevi.

KOÇYİĞİT, İ., & BULUR, A. (2019). Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk. Ankara: Adalet Bakanlığı.

Seda, B. (2022). 6325 Sayılı Kanun ile Öngörülen Dava Açma Yasağının Bir İstisnası Olarak Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin İptali. İnÜHFD, s.176-189. .

Şahin, Ç. (2018). İş Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk. Ankara: Yetkin.

ŞİT KÖŞGEROĞLU, B. (2020). Milletlerarası Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Sonunda Varılan Anlaşmanın Singapur Konvansiyonu Çerçevesinde Taraf Devletlerde İcra Edilebilirliği. Ankara: Adalet Yayınevi.

TANRIVER , S. (2020). Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler , 147 (2020), s. 129. TBBD, 129.

TAŞPOLAT Tuğsavul, M. (2012). Türk Hukukunda Arabuluculuk (s. 185). içinde Ankara: Yetkin.

  1. KILIÇOĞLU Ahmet M., Arabuluculuk Sözleşmeleri, Ankara: Turhan, 2020, s. 87. ↑

  2. BADUR, Emel, Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Borçlar Hukuku Açısından Değerlendirilmesi, Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 2021, s.49-87 ↑

  3. EKMEKÇİ Ömer, ÖZEKES Muhammet, ATALI Murat ve SEVEN Vural, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, İstanbul: On İki Levha, 2019, s. 108. ↑

  4. KILIÇOĞLU Ahmet M., Arabuluculuk Sözleşmeleri, Ankara: Turhan, 2020, s. 87. ↑

  5. EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI ve SEVEN, s. 55; KEKEÇ, s. 140, TAŞPOLAT TUĞSAVUL, Arabuluculuk, s. 102. ↑

  6. EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI ve SEVEN, s. 57; AZAKLI ARSLAN Betül, Medeni Usul Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk, Ankara: Yetkin, 2018, s. 202; BADUR, s. 249 ↑

  7. EKMEKÇİ, ÖZEKES, ATALI ve SEVEN, s. 105. ↑

  8. Çelikoğlu, s. 708. ↑

  9. Tanrıver, İlamlı İcra, s. 99; Tanrıver, Sulh, s. 345. ↑

  10. Tanrıver, İlamlı İcra, s. 99; Tanrıver, Sulh, s. 345 ↑

DİJİTAL HUKUK KÜTÜPHANESİ // FETHİ GÜZELDOSYA: arabuluculuk anlaşma belgesi.docx