C) Elden çıkan çek
Madde 792 - (1) Çek, herhangi bir suretle hamilin elinden çıkmış bulunursa, ister hamile yazılı, ister ciro yoluyla devredilebilen bir çek söz konusu olup da hamil hakkını 790 ıncı maddeye göre is pat etsin, çek eline geçmiş bulunan yeni hamil ancak çeki kötüniyetle iktisap etmiş olduğu veya iktisapta ağır bir kusuru bulunduğu takdirde o çeki geri vermekle yükümlüdür.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 792. maddesi, çekin irade dışı elden çıkması (zıyaı, çalınması, gasp edilmesi vb.) durumunda, senedi eline geçiren yeni hamilin hukuki durumunu ve senedi kaybeden kişinin (eski hamilin) iade (istirdat) taleplerinin sınırlarını düzenlemektedir [1, 2]. Kıymetli evrak hukukunun temelini oluşturan "tedavül emniyeti" ve "hukuki görünüşe güven" ilkelerinin en somut yansımalarından biri olan bu hüküm, senedin devredilebilirliğini korumak amacıyla kaleme alınmıştır.
Maddenin ratio legis’i (konuluş amacı), çek gibi ödeme aracı işlevi gören ve piyasada hızla el değiştiren bir kambiyo senedinin zilyetliğini usulüne uygun şekilde devralan iyiniyetli üçüncü kişilerin korunmasıdır [3-5]. Bir kambiyo senedinin hak sahibi olmaksızın devredilmesi durumunda, kıymetli evrak hukukuna egemen olan soyutluk ve görünüşe güven ilkeleri gereği, senedi devralan kişinin iyiniyeti ayni hak kurallarından (örneğin TMK m. 988 vd.) çok daha güçlü bir şekilde himaye edilmektedir. Hükme göre, şeklen hak sahibi konumunda bulunan yeni hamil, senedi ancak kötüniyetle iktisap etmiş olması veya iktisabında ağır kusur bulunması hâlinde iade etmekle yükümlü tutulabilir [6, 7].
Maddede geçen "herhangi bir suretle hamilin elinden çıkmış bulunursa" ibaresi, senedin rıza hilafına (kaybetme, hırsızlık, gasp veya unutma) zilyetliğinden ayrılmasını ifade eder. Kıymetli evrak hukukunda "zıya" kavramı geniş anlamda ele alınmakta olup, senedin fiziken yok olması kadar, senedin hak sahibinin elinden rızası dışında çıkarak tedavüle girmesi hallerini de kapsar [8].
TTK m. 792 hükmünün uygulanabilmesi ve yeni hamilin korunabilmesi için, senedi elinde bulunduran kişinin öncelikle "şeklen yetkili hamil" sıfatını taşıması gerekir. Bu durum ciro yoluyla devredilebilen emre yazılı çekler bakımından TTK m. 790 uyarınca "müteselsil ve birbirine bağlı ciro silsilesi" ile ispat edilir [1, 9, 10]. Hamile yazılı çeklerde ise senedin salt zilyetliği, hak sahipliğinin ispatı için yeterlidir [7, 11]. Şekli hak sahipliği (teşhis fonksiyonu) bulunmayan, örneğin ciro zinciri kopuk olan bir senedi elinde bulunduran kişi TTK m. 792'nin sağladığı korumadan yararlanamaz.
Yeni hamilin senedi iade yükümlülüğünün doğması için iktisap anında "kötüniyetli" veya "ağır kusurlu" olması şarttır.
Şartların oluşması halinde yetkili hamil senedi geri vermekle yükümlüdür. Bu talep, uygulamada "iade davası" veya "istirdat davası" olarak adlandırılır. İade davası, senedin iradesi dışında elinden çıktığını iddia eden eski hamil tarafından, senedi hukuka aykırı şekilde elinde bulunduran (kötüniyetli veya ağır kusurlu) kişiye karşı açılan, nispi nitelikte eda davasıdır [15, 16].
Yargıtay kararlarında TTK m. 792 (ve mülga TTK m. 704) hükmü titizlikle uygulanmaktadır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında belirginleşen temel ilkeler şunlardır:
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Tacir (A), hamiline yazılı olarak düzenlenmiş 100.000 TL bedelli bir çeki cüzdanında taşırken düşürerek kaybetmiştir. Çeki bulan (B), bu çeki ticari ilişkisi bulunan tedarikçisi (C)'ye mal bedeli karşılığında elden teslim ederek devretmiştir. (C), çeki iktisap ederken senedin (B) tarafından bulunduğunu bilmemektedir ve bilmesini gerektirecek şüpheli bir durum da yoktur. Hukuki analiz: Çek hamiline yazılıdır. Senedin fiziki zilyetliğini devralan (C), TTK m. 792 uyarınca yetkili hamil sayılır. Senedi kaybeden (A)'nın (C)'ye karşı iade davası açması halinde, (C)'nin kötüniyetini veya ağır kusurunu ispat etmesi gerekecektir. Bu ispatlanamadığı sürece (C), çek bedelini tahsil yetkisine sahiptir; (A)'nın davası reddedilir.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): (X) A.Ş., lehtar (Y) Ltd. Şti. emrine bir çek düzenlemiştir. Çek kurye aşamasındayken çalınmıştır. Çalan kişi (Z), (Y) Ltd. Şti.'nin kaşesini sahte olarak bastırıp imzalayarak çeki Faktoring Şirketi (F)'ye ciro etmiştir. Hukuki analiz: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun içtihatlarına göre, lehtar cirosu sahte olduğu için müteselsil ve birbirine bağlı geçerli bir ciro silsilesinden söz edilemez [9, 10]. Ortada düzgün bir ciro zinciri bulunmadığı için Faktoring Şirketi (F), şeklen yetkili hamil sayılamaz (TTK m. 790). Dolayısıyla (F), TTK m. 792 kapsamındaki iyiniyetli iktisap korumasından faydalanamaz. Senedin (Y)'ye iadesi gerekir.
Türk Ticaret Kanunu m. 792, doktrinde Reha Poroy ve Ünal Tekinalp gibi otoriteler tarafından "hukuki görünüşe güven" ilkesinin en güçlü şekliyle vücut bulduğu hükümlerden biri olarak değerlendirilir. Zira kanun koyucu, mülkiyet hakkının statik korumasına karşı, ticari hayatın dinamik yapısını, süratini ve kıymetli evraka olan kamu güvenini tercih etmiştir [3-5].
Ancak doktrinde bu hükmün uygulanmasına yönelik haklı eleştiriler de mevcuttur. Özellikle iade davasında ispat standardı olan "ağır kusur" kavramı oldukça dardır ve sınırlarının tespiti mahkemelerin takdirine bırakılmıştır. Bir bankanın veya profesyonel finans kuruluşunun çeki devralırken gösterdiği özensizliğin (örneğin cirantanın yetki belgelerini incelememesi) hafif ihmal mi yoksa ağır kusur mu sayılacağı sıkça tartışılmaktadır. Senedini iradesi dışında kaybeden gerçek hak sahibi için, kötüniyet ve ağır kusurun ispatının son derece meşakkatli olması, hakkaniyet noktasında mağduriyetler yaratabilmektedir. Doktrindeki bir görüş, tacir veya finans kuruluşu sıfatını haiz profesyonel hamillerin senedi iktisap ederken göstermeleri gereken özen yükümlülüğünün (TTK m. 18/2 basiretli tacir ölçütü) daha sıkı yorumlanması gerektiğini, bu yönde bir "ağır kusur" değerlendirmesinin ticari dürüstlük kurallarına daha uygun düşeceğini savunmaktadır [13, 14, 27].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.