TTK Madde 139

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Ticaret Şirketleri" kitabının "Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme" başlığını taşıyan kısmında yer alan 139. madde, mali durumu bozulmuş, spesifik olarak sermayesinin yarısını veya daha fazlasını kaybetmiş yahut borca batık duruma düşmüş ticaret şirketlerinin yeniden yapılandırılmasını düzenleyen son derece kritik bir normdur. Eski 6762 sayılı Ticaret Kanunu sistematiğinde açık ve işlevsel bir karşılığı bulunmayan bu müessese, Avrupa Birliği Yönergeleri ve İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz - FusG) dikkate alınarak Türk hukukuna kazandırılmıştır [1, 2].

Bu maddenin temel fonksiyonu, ekonomik kriz veya yapısal sorunlar nedeniyle tasfiye veya iflas aşamasına gelmiş bir şirketin, bu yola girmeksizin, mali bünyesi güçlü başka bir şirket ile birleşmek suretiyle ticari hayatta tutunmasını sağlamaktır [3, 4]. Hukuk ve ekonomi politikaları gereği, bir işletmenin tasfiyesi yerine yaşatılması ve malvarlığı bütünlüğünün korunması, hem şirket alacaklıları hem de istihdam ve makroekonomi açısından tercih edilen bir yoldur. TTK m. 139, borca batık şirketlerin iflasını önleyen ve piyasadan silinmelerine engel olan etkili bir "iyileştirme (sanierung)" tedbiridir [5, 6].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. İyileştirici (Onarıcı ve Kurtarıcı) Birleşme

Doktrinde, bilhassa Prof. Dr. Ünal Tekinalp tarafından "onarıcı ve kurtarıcı birleşme" [7], İsviçre ve Alman hukuklarında ise "Sanierungsfusion" olarak adlandırılan bu birleşme türü, şirketin mali durumunun düzeltilmesine hizmet eden özel bir yöntemdir [4]. Olağan birleşmelerden farklı olarak burada temel saik, sinerji yaratmak veya pazar payını büyütmekten ziyade, mali acz içindeki bir şirketin kurtarılmasıdır. TTK m. 139/1, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısından fazlası bilanço zararlarıyla yitirilmişse veya borca batıklık durumu söz konusuysa bu yöntemin işletilmesine cevaz vermektedir [4].

2.2. Sermaye Kaybı ve Borca Batıklık

Maddenin uygulama alanı bulabilmesi için, birleşmeye katılacak şirketlerden en az birinin "sermayesiyle kanuni yedek akçeleri toplamının yarısı zararlarla kaybolan" veya "borca batık durumda bulunan" bir şirket olması gerekmektedir [8]. Borca batıklık, şirket aktiflerinin (muhtemel satış fiyatları ve işletmenin devamlılığı esasına göre değerlendirildiğinde dahi) şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmemesi durumudur [9, 10].

2.3. Serbestçe Tasarruf Edilebilen Özvarlık Şartı

TTK m. 139/1 uyarınca, mali durumu bozuk olan şirketin birleşebileceği diğer şirketin mutlaka "kaybolan sermayeyi veya gerekiyorsa borca batıklık durumunu karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bulunması" şarttır [8]. Bu husus emredicidir. Kanun koyucu, zayıf bir şirketin mali bünyesinin, yetersiz veya sınırdaki başka bir şirketle birleşerek her iki tarafın alacaklılarını daha büyük bir riske atmasını (zayıfın zayıfla birleşmesini) kesin olarak engellemek istemiştir. Sağlıklı olan şirket, bünyesine alacağı veya birleşeceği şirketin eksi bakiyesini kendi özvarlığı (bilhassa serbest yedek akçeleri) ile nötralize edebilecek güçte olmalıdır [4, 11].

2.4. İspat Yükümlülüğü ve Sicil Prosedürü

Maddenin ikinci fıkrası uyarınca, "Birinci fıkradaki şartın gerçekleşmiş olduğunu ispatlayan belgelerin, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicili müdürlüğüne sunulması şarttır" [12]. Bu belgeler genellikle, şirketin mali durumunu ve serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığının yeterliliğini ortaya koyan Yeminli Mali Müşavir (YMM) veya Bağımsız Denetçi raporlarıdır. Bu ibraz işlemi yapılmaksızın sicil müdürü tescil talebini reddetmekle yükümlüdür.

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 376 (Sermaye Kaybı ve Borca Batıklık Halinde Yönetim Kurulunun Çağrısı): TTK m. 139, doğrudan TTK m. 376 ile organik bir bağ içindedir. Sermayesinin 2/3’ünü kaybeden bir anonim veya limited şirkette yönetim kurulu, derhâl toplayacağı genel kurula şirketin kurtarılması için "iyileştirici önlemler" sunmak zorundadır. Doktrinde açıkça ifade edildiği üzere, TTK m. 139 uyarınca mali durumu güçlü bir şirketle birleşme, TTK m. 376 bağlamında genel kurula sunulabilecek en önemli kurtarma projelerinden biridir [13, 14].
• TTK m. 138 (Tasfiye Hâlindeki Şirketin Birleşmeye Katılması): TTK m. 138 tasfiye hâlindeki bir şirketin ancak ve ancak malvarlığının dağıtımına başlanmamış olması ve "devrolunan şirket" olması şartıyla birleşmeye katılabileceğini emreder [11, 15]. Buna karşılık TTK m. 139'da, borca batık veya sermayesini kaybetmiş şirketin "devrolunan" olmak zorunluluğu öngörülmemiştir. Doktrin, bu lafzi farklılıktan hareketle, borca batık şirketin mali durumu düzeltmek amacıyla "devralan" (bünyesine katan) şirket sıfatıyla dahi birleşme prosedürüne katılabileceğini ifade etmektedir [11, 16].
• İİK m. 179 vd. (İflasın Ertelenmesi ve Konkordato): Borca batık bir şirket, iflasın ertelenmesi veya konkordato süreçleri esnasında da TTK m. 139 hükmünden yararlanarak birleşme projesini mahkemeye sunabilir ve tasdik alarak iflastan kurtulma imkanına sahip olabilir [17, 18].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay'ın ticaret şirketlerinde yapısal değişikliklere ve bilhassa iyileştirici birleşmelere yaklaşımı, "alacaklıların korunması" ilkesi ekseninde şekillenmektedir. Yargıtay içtihatlarında, borca batıklık veya sermaye kaybı sebebiyle gerçekleştirilen birleşmelerde, muvazaa (alacaklılardan mal kaçırma) iddialarının ciddiyetle ele alındığı görülmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi kararları incelendiğinde; TTK m. 139 uyarınca gerçekleştirilen birleşmelerde "devralan şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklığı karşılayacak serbest özvarlığa sahip olup olmadığı" hususunun, yalnızca taraf beyanlarına değil, bilirkişi (uzman denetçi / YMM) raporlarına dayalı olarak objektif ve tereddütsüz bir biçimde saptanması gerektiği vurgulanmaktadır. Eğer devralan şirket gerçekte bu özvarlığa sahip değilse, birleşme kararı TTK m. 192 uyarınca iptal davasına konu edilebilecek ve alacaklıların İcra ve İflas Kanunu tasarrufun iptali davası gibi mekanizmalara başvurma hakları saklı kalacaktır.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (kurmaca senaryo): Türkiye'de mukim (A) Anonim Şirketi, son yıllık bilançosuna göre sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının 2/3'ünü zararlar sebebiyle yitirmiş ve borca batıklık sınırına gelmiştir. (A) Şirketinin Yönetim Kurulu, TTK m. 376 uyarınca genel kurulu olağanüstü toplantıya çağırmıştır. Yönetim kurulu, tasfiye sürecine girilmesini önlemek amacıyla, pazar payı ve özkaynak yapısı son derece güçlü olan (B) Anonim Şirketi ile birleşme sözleşmesi taslağı hazırlamış ve bunu genel kurula sunmuştur. (B) Şirketinin YMM raporları ile tespit edilen serbest özkaynakları, (A) Şirketinin tüm borç ve zararını kapatacak seviyededir. Hukuki analiz: Somut olayda TTK m. 139 ve TTK m. 376 hükümlerine tam bir uyum söz konusudur. (B) Şirketinin yeterli serbest özvarlığa sahip olması, TTK m. 139/1'in emredici şartını karşılamaktadır. Genel kurulların birleşme sözleşmesini onaylaması ve (B) Şirketinin merkezinin bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne özvarlık ispat belgelerinin sunulmasıyla TTK m. 139/2 tatbik edilecek ve (A) şirketi, (B) şirketi bünyesinde (devralma şeklinde birleşme) hukuken geçerli biçimde iyileştirilmiş olacaktır [3, 8].

Olay 2 (kurmaca senaryo): Borca batık durumda olan (X) Limited Şirketi, mali zorluklarını aşmak adına tamamen borçsuz olan ancak hacimce kendisinden daha küçük (Y) Limited Şirketini devralmak suretiyle (X şirketi devralan, Y şirketi devrolunan sıfatıyla) birleşme kararı almıştır. Hukuki analiz: TTK m. 138'de "tasfiye halindeki şirket" için getirilen mutlak "devrolunan olma" şartı, kanun koyucu tarafından TTK m. 139'da borca batık şirketler için öngörülmemiştir [16]. Doktrinde (Bilgili/Demirkapı, Erdem, Göktürk vb.) borca batık şirketin "devralan" olabileceği açıkça savunulmaktadır [11]. Dolayısıyla, (Y) şirketinin serbestçe tasarruf edilebilir özvarlığının (X) şirketinin borca batıklığını tek başına kapatmaya yetecek matematiksel büyüklükte olduğu yetkili raporlarla ispatlandığı müddetçe, bu ters birleşme modeli de TTK m. 139 uyarınca hukuken geçerlidir.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: TTK m. 139/2 gereği ispat yükü birleşmeye katılan şirket yönetimlerine aittir. Devralan şirketin, diğerinin açığını kapatacak güce sahip olduğu YMM, SMMM veya bağımsız denetim raporlarıyla ortaya konulmalıdır [12].
• Alacaklıların Korunması (Teminat İstemi): TTK m. 157 gereği, iyileştirici birleşme tescil edildikten sonra alacaklılar, alacaklarının tehlikeye girdiği iddiasıyla 3 ay içinde teminat gösterilmesini talep edebilirler [19, 20]. Bu husus, kurtarıcı nitelikteki birleşmelerin alacaklı zararına kullanılmasını önleyen sigortadır.
• Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 139 hükmüne aykırılık teşkil eden (özvarlık yeterliliği olmamasına rağmen sicilden geçirilen) yapısal değişiklik işlemlerinde, genel kurul kararlarının iptali davası veya TTK m. 192 uyarınca birleşmenin iptali davası bakımından görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Yetki ise şirket merkezinin bulunduğu yer mahkemesine aittir [21].
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıkça yapılan en büyük hata, "kayıtlı (nominal) sermaye" ile "serbestçe tasarruf edilebilir özvarlık" kavramlarının birbirine karıştırılmasıdır. Kurtarıcı şirketin sadece sermayesinin büyük olması TTK m. 139 için yeterli değildir; bilançoda nakde tahvil edilebilen, rehin/haciz yükü altında olmayan gerçek serbest özkaynağının bulunması gereklidir.

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Ticaret Kanunu m. 139, hukukumuza yapısal değişiklikler alanında büyük bir esneklik getirmiş olmakla birlikte, doktrinde çetin tartışmalara konu olmaktadır. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, bu kurumu "onarıcı ve kurtarıcı birleşme" olarak överken, bazı otoriteler borca batık şirketin "devralan" olabilme esnekliğinin uygulamada suistimallere (örneğin markası güçlü ama içi boşaltılmış bir şirketin, vergi avantajları veya başka saiklerle sağlıklı şirketi yutması) kapı aralayabileceğini ifade etmektedir. Nitekim TTK m. 138 tasfiye hâlindeki şirketlerin yalnızca "devrolunan" olabileceğini emrederken, m. 139'da böyle bir kısıtlama olmaması "kanun koyucunun bilinçli bir tercihi" olarak kabul edilse de (Göktürk, Erdem) [11], bu esnekliğin kötü niyetli alacaklılardan mal kaçırma operasyonlarına zemin hazırlamaması için Ticaret Sicili Müdürlüklerinin ve mahkemelerin sunulan finansal denetim raporlarını büyük bir titizlikle incelemeleri zaruridir. Zira salt kağıt üzerinde üretilen bir kurtarma operasyonu, TTK m. 157 çerçevesinde alacaklı koruması müesseselerini dahi işlevsiz bırakabilecek hukuki krizlere sebebiyet verebilir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.