TTK Madde 140

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Ticaret Şirketleri” başlıklı ikinci kitabında, ticaret şirketlerinin birleşmesi, bölünmesi ve tür değiştirmesi yapısal değişiklikler ana başlığı altında (m. 134-194) son derece kapsamlı ve modern şirketler hukuku gereklerine uygun olarak düzenlenmiştir [1], [2]. Birleşme işlemlerine ilişkin genel hükümler arasında yer alan TTK m. 140, birleşmenin temel dogmatiğini oluşturan “pay sahipliğinin (ortaklık sıfatının) devamlılığı ilkesini” güvence altına almaktadır [3], [4].

Birleşme, devrolunan şirketin malvarlığının tasfiye olunmaksızın, bir bütün halinde (külli halefiyet yoluyla) devralan şirkete geçmesi ve bunun karşılığında devrolunan şirket ortaklarının belli bir değişim oranına göre devralan şirket paylarını kendiliğinden iktisap etmesidir [5], [6]. Bu külli halefiyet ve pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin doğal bir sonucu olarak, kanun koyucu TTK m. 140 ile devrolunan şirket ortaklarına, mevcut paylarını ve haklarını karşılayacak değerde devralan şirketin payları ve hakları üzerinde bir istem hakkı bahşetmiştir [7]. Hüküm, sadece adi pay sahiplerini değil, oydan yoksun pay sahiplerini, imtiyazlı pay sahiplerini ve intifa senedi sahiplerini de kapsayacak şekilde geniş bir koruma yelpazesi sunmaktadır [8], [9].

Maddenin sistematik bütünlüğü içerisinde hemen ardından gelen TTK m. 141 ise, pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin en önemli yasal istisnasını teşkil eden “ayrılma akçesi” (squeeze-out) kurumunu düzenlemektedir [4], [10]. Zira birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde ortaklara pay iktisabı ile ayrılma akçesi arasında seçimlik bir hak tanıyabilecekleri gibi, bazı durumlarda sadece ayrılma akçesi verilmesini öngörerek ortaklıktan çıkarma (squeeze-out merger) yöntemini de benimseyebilirler [4], [11].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Pay Sahipliğinin Devamlılığı ve İstem Hakkı (m. 140/1)

TTK m. 140/1 hükmü, devrolunan şirket ortaklarının devralan şirket bünyesinde "mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde" pay iktisap etme hakkını düzenler [7]. Bu istem hakkı; birleşmeye katılan şirketlerin malvarlıklarının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak objektif bir değişim oranı üzerinden hesaplanır [7]. Doktrinde ve madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere, değer belirlenirken birleşmeye katılan tüm şirketlerin aynı gündeki "yaşayan değeri" esas alınmalıdır [12]. Oransal eşitlik gereği, azınlık hakları kural olarak bu korumanın kapsamı dışında bırakılmıştır [13], [14].

2.2. Denkleştirme Ödemesi (m. 140/2)

Pay değişim oranları belirlenirken, matematiksel hesaplamalardan kaynaklanan küsurat sorunlarını gidermek amacıyla kanun koyucu "denkleştirme ödemesi" kurumunu öngörmüştür [12]. Devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan ortaklık paylarının gerçek değerlerinin onda birini (%10) aşmaması şartıyla, nakdi bir denkleştirme ödemesi yapılması kararlaştırılabilir [15], [12]. Bu ödeme, birleşmeyi kolaylaştırıcı teknik bir araçtır ve TTK m. 191'de düzenlenen "denkleştirme davası" kapsamındaki denkleştirme akçesinden tamamen farklı bir hukuki niteliği haizdir [16].

2.3. Oydan Yoksun ve İmtiyazlı Payların Durumu (m. 140/3 ve m. 140/4)

Kanun koyucu, devrolunan şirketteki farklı pay kategorilerinin haklarını da spesifik olarak koruma altına almıştır. Oydan yoksun paylara sahip ortaklara, devralan şirkette aynı değerde oydan yoksun veya oy hakkını haiz paylar verilmesi emredilmiştir [17], [8]. Aynı şekilde, devrolunan şirkette mevcut bulunan paylara bağlı imtiyaz hakları karşılığında, devralan şirkette eş değerde haklar veya imtiyazın değerine uygun bir karşılık verilmesi zorunludur [17], [9]. Eş değerde hak tanınması imkânı bulunmayan hallerde uygun karşılık ödenmesi yoluna gidilmelidir [9].

2.4. İntifa Senedi Sahiplerinin Korunması (m. 140/5)

İntifa senedi sahiplerine pay sahipliği hakları verilmemekle birlikte, bu kişilere kâra, tasfiye artığına veya yeni pay almaya iştirak gibi mali haklar tanınabilmektedir [18]. TTK m. 140/5 uyarınca devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine eş değerli haklar tanımak veya bu senetleri birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki "gerçek değeriyle" satın almak zorundadır [19], [20], [9]. Burada dikkat edilmesi gereken husus, satın alma bedelinin itibari (nominal) değer değil, sözleşme tarihindeki objektif gerçek değer olmasıdır [21], [22].

2.5. Ayrılma Akçesi ve Ortaklıktan Çıkarma (m. 141)

TTK m. 141, pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin istisnasıdır [4]. Birleşmeye katılan şirketler, devralan şirketteki payların gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesini seçimlik bir hak olarak sunabilecekleri gibi (m. 141/1), belli durumlarda sadece ayrılma akçesi verilmesini de öngörebilirler (m. 141/2) [19], [23], [11]. Ancak sadece ayrılma akçesi verilmesi suretiyle ortaklıktan çıkarma (squeeze-out) yapılabilmesi için birleşme sözleşmesinin TTK m. 151/5 uyarınca, şirkette mevcut oy haklarının yüzde doksanının (%90) olumlu oylarıyla onaylanması şarttır [24].

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 191 (Ortaklık Paylarının ve Haklarının İncelenmesi Davası): TTK m. 140'ta düzenlenen pay sahipliğinin devamlılığı ilkesine aykırı davranılarak payların ve hakların gereğince korunmamış olması (örneğin değişim oranının adil hesaplanmaması) halinde, ortaklar TTK m. 191 uyarınca denkleştirme davası açarak uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını mahkemeden talep edebilirler [25], [26]. TTK m. 140'taki 1/10 sınırı, m. 191 kapsamındaki davada mahkemeyi bağlamaz [16].
• TTK m. 192 (Birleşmenin İptali Davası): TTK m. 140 ve m. 141 hükümlerine (dolayısıyla m. 134 ilâ 190 hükümlerine) aykırılık teşkil eden durumlarda, genel kurul kararına olumsuz oy verip muhalefet şerhini tutanağa geçirten pay sahipleri, birleşmenin iptali davası açabilirler [27], [28].
• TTK m. 136 ve m. 153 (Külli Halefiyet İlkesi): TTK m. 140'taki hakların devralan şirkete yöneltilmesi, TTK m. 136'daki tasfiyesiz sona erme ve malvarlığının bir bütün halinde devralan şirkete geçmesi (külli halefiyet) kuralının doğrudan sonucudur [5], [29].
• TTK m. 208 (Hâkim Şirketin Satın Alma Hakkı): TTK m. 141/2'de %90 nisapla öngörülen zorunlu ayrılma akçesi (ortaklıktan çıkarma) kurumu, şirketler topluluğuna ilişkin TTK m. 208'deki hâkim şirketin azlığı şirketten çıkarma (squeeze-out) hakkı ile sistemsel bir uyum içerisindedir [24].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay ilgili hukuk daireleri (özellikle 11. Hukuk Dairesi), ticaret şirketlerinin birleşmesinde pay değişim oranlarının ve ayrılma akçesinin belirlenmesinde "şirketlerin yaşayan gerçek değerlerinin" uzman bilirkişiler (ve değerleme kuruluşları) marifetiyle, çağdaş işletme finansmanı ve muhasebe ilkelerine uygun olarak tespit edilmesi gerektiğini içtihat etmektedir [12], [30]. Yüksek Mahkeme kararlarında, birleşme kararının iptali davası (TTK m. 192) ile denkleştirme davasının (TTK m. 191) hukuki niteliklerinin farklı olduğuna vurgu yapılmakta; pay oranının veya şirket değerlemelerinin hatalı yapıldığı iddialarında, sürelerin ve taleplerin bu iki davanın yasal şartlarına göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir [31], [32], [33]. Yargıtay, şirketin özvarlık tespit raporlarındaki maddi veya teknik hataların, pay sahiplerinin m. 140 kapsamındaki haklarını ihlal etmesi durumunda, bunun ancak yasal hak düşürücü süreler içinde dava konusu yapılabileceğini açıkça ifade etmektedir [31], [32], [34].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Alfa A.Ş. ile Beta A.Ş. birleşme kararı almıştır. Yapılan değerleme sonucunda tespit edilen pay değişim oranına göre, devrolunan Beta A.Ş. ortağı olan (A) kişisine tahsis edilecek Alfa A.Ş. paylarında küsurat çıkmaktadır. Bu teknik sorunu aşmak adına, birleşme sözleşmesine bir hüküm konularak (A) kişisine tahsis edilecek payların gerçek değerinin %8'i oranında nakdi bir "denkleştirme ödemesi" yapılması kararlaştırılmıştır. (B) ortağı ise bu ödemenin kanuna aykırı olduğunu ileri sürmektedir. Hukuki analiz: TTK m. 140/2 hükmü açıkça; pay değişim oranları belirlenirken, devrolunan şirket ortaklarına tahsis olunan payların gerçek değerlerinin onda birini (%10) aşmaması şartıyla denkleştirme ödemesi yapılabileceğini amirdir [15], [12]. Olaydaki %8'lik nakdi ödeme oranı, kanuni %10 sınırının altında kaldığından hukuka uygundur. Bu ödeme, ortaklığın devamlılığı ilkesini zedelemeyen teknik bir denkleştirmedir.

Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Gama A.Ş., devrolunan şirket sıfatıyla Delta A.Ş. ile devralma şeklinde birleşmektedir. Gama A.Ş.'nin geçmiş yıllarda ihraç etmiş olduğu kurucu intifa senetleri mevcuttur. Delta A.Ş. yönetim kurulu, birleşme sözleşmesine intifa senedi sahiplerinin senetlerinin "itibari (nominal) değerleri üzerinden" satın alınarak iptal edileceğine dair bir madde eklemiştir. Hukuki analiz: TTK m. 140/5 gereğince devralan şirket, devrolunan şirketin intifa senedi sahiplerine eş değerli haklar tanımak veya bu senetleri birleşme sözleşmesinin yapıldığı tarihteki "gerçek değeriyle" satın almak zorundadır [17], [19], [21]. İntifa senetlerinin itibari değer üzerinden satın alınmasını öngören sözleşme hükmü kanunun emredici lafzına aykırıdır. Bu durumda intifa senedi sahipleri, gerçek değerin ödenmesini talep hakkına sahiptir [20], [21].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin ihlal edildiğini, pay değişim oranının veya ayrılma akçesinin objektif şirket değerlemesine (yaşayan gerçek değere) uygun olmadığını iddia eden pay sahibi, bu iddiasını (genellikle uzman mütalaaları ve mali analizlerle) ispat etmekle yükümlüdür [30], [35].
• Zamanaşımı / Süreler: TTK m. 140 bağlamında haklarının gereğince korunmadığını ileri süren ortaklar, birleşme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren 2 (iki) ay içinde TTK m. 191'e göre denkleştirme davası veya m. 192'ye göre birleşmenin iptali davası açmalıdır. Bu süre hak düşürücü niteliktedir [36], [37].
• Görevli/yetkili mahkeme: Birleşmeye katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi kesin yetkili ve görevlidir (TTK m. 191/1) [36], [38].
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada sıklıkla yapılan en büyük hata, TTK m. 140/2'de yer alan ve küsuratları gidermeyi amaçlayan %10 sınırına tabi "denkleştirme ödemesi" ile, TTK m. 191'deki mahkeme kararıyla saptanan ve herhangi bir oransal sınıra tabi olmayan "denkleştirme akçesi" kavramlarının birbirine karıştırılmasıdır [15], [16]. İlaveten, ayrılma akçesi hesaplamalarında defter değerinin esas alınması, TTK'nın emrettiği "gerçek değer" ilkesine aykırılık teşkil eden bir diğer kritik hatadır [39].

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde TTK m. 140 hükmüne yönelik önemli teorik tartışmalar mevcuttur. Özellikle m. 140/5 kapsamında intifa senedi sahiplerinin hakları düzenlenmişken, bu kişilerin, haklarının ihlali durumunda TTK m. 191 uyarınca denkleştirme davası açıp açamayacakları ciddi bir ihtilaf konusudur. TTK m. 191 lafzi olarak "her ortak... isteyebilir" demektedir [40], [41]. Öğretide bir kısım yazarlar (örn. Çoştan, Erdem), intifa senedi sahiplerinin m. 140/5'te korunduğunu ve bu korumanın işlevsel olabilmesi için m. 191'in intifa senedi sahiplerini de kapsayacak şekilde geniş yorumlanması gerektiğini savunurken [42], [43], [44]; diğer bir kısım yazarlar ve hakim görüş (örn. Tekinalp, Poroy, Çamoğlu), lafzi yoruma bağlı kalarak ve intifa senedi sahiplerinin pay sahipliği (ortak) sıfatı bulunmadığını belirterek, bu kişilerin m. 191 kapsamında dava açamayacaklarını, ancak genel hükümlere (TBK) göre tazminat talep edebileceklerini ileri sürmektedir [45], [40], [41], [46]. Kanun koyucunun bu boşluğu de lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, intifa senedi sahiplerini de açıkça dava hakkına sahip kişiler arasına katarak gidermesi isabetli olacaktır [47].

Bunun dışında, m. 141/2 çerçevesinde çoğunluk tarafından sadece ayrılma akçesi öngörülerek azınlığın ortaklıktan çıkarılması (squeeze-out) hususunun, m. 140'taki ortaklığın devamlılığı ilkesini aşındırdığı ve azınlık aleyhine kötüye kullanılmaya müsait olduğu eleştirileri yapılmaktadır [48], [24]. İlgili hükmün uygulanabilmesi için aranan %90'lık karar nisabının yüksekliği, azınlık haklarını bir ölçüde korusa da, pay sahipliği sıfatının irade dışı sona erdirilmesi modern şirketler hukukunda mülkiyet hakkı bağlamında tartışılmaya devam etmektedir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.