(1) Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilirler.
(2) Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde, sadece ayrılma akçesinin verilmesini öngörebilirler. [1]
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 141. maddesi, ticaret şirketlerinin birleşmesi sürecinde "pay sahipliğinin devamlılığı" (küllî halefiyet) ilkesine getirilmiş en önemli istisnalardan birini, "ayrılma akçesi" kurumunu düzenlemektedir. Birleşme hukukunun temel prensibi, devrolunan şirket ortaklarının, hesaplanan bir değişim oranına göre devralan şirkette kendiliğinden pay sahibi olmalarıdır (TTK m. 136/3) [2-4]. Bu ilke, pay sahibinin rızası hilafına ortaklıktan koparılmasını engellemeyi amaçlar.
Ancak yasa koyucu, ticari hayatın dinamiklerini, ekonomik rasyonaliteyi ve "şirket içi barışın" tesisini gözeterek TTK m. 141 hükmünü ihdas etmiştir [5]. Bu hüküm, birleşme işlemlerinde azınlıkta kalan veya yeni yapıya katılmak istemeyen ortaklar ile yolların ayrılabilmesine hukuki bir zemin sunmaktadır. Madde iki fıkradan oluşmakta olup; birinci fıkra azınlığa yeni şirkette pay sahibi olma ile şirketten bedelini alarak ayrılma arasında bir "seçimlik hak" (seçimlik ayrılma akçesi) tanırken [6, 7], ikinci fıkra ortaklara yeni şirkette pay verilmeksizin yalnızca ayrılma akçesi ödenmesini (zorunlu ayrılma akçesi / ortaklıktan çıkarma - squeeze out) öngörmektedir [8, 9]. Bu kurum, salt bir teknik tasfiye aracı değil, aynı zamanda modern şirketler hukukunda giderek yerleşen "çoğunluğun azınlığı şirketten çıkarabilme" yetkisinin (squeeze-out merger) yapısal değişiklikler alanındaki yansımasıdır [9, 10].
Pay sahipliğinin devamlılığı ilkesi, devrolunan şirket pay sahiplerinin haklarının, devralan şirket bünyesindeki payların iktisabı ile kesintisiz bir biçimde devam etmesidir [4, 10]. TTK m. 141 hükmü, bu ilkenin dışına çıkılarak, ortaklık sıfatının bir nakit bedel veya başkaca bir malvarlığı değeri (ayrılma akçesi) karşılığında sonlandırılmasına olanak tanır [11, 12].
Bu fıkra kapsamında, devrolunan şirket ortaklarına yenilik doğurucu bir seçim hakkı verilir [7]. Ortak, devralan veya yeni kurulan şirkette pay sahibi olarak ticari riski ve faaliyeti sürdürmeyi seçebileceği gibi, iktisap edeceği payların "gerçek değerine" denk bir ayrılma akçesi alarak şirketten tamamen ayrılmayı da tercih edebilir [7]. Bu yöntemde, ortakların şirketten ayrılması tamamen kendi hür iradelerine bırakılmıştır [8].
İkinci fıkra, Türk şirketler hukukunda devrim niteliğinde bir düzenlemedir. Birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde devrolunan şirketin bazı veya tüm ortaklarına devralan şirkette pay tahsis edilmemesini, "sadece ayrılma akçesi" verilmesini kararlaştırabilirler [8, 9]. Böylece, çoğunluk tarafından azınlık pay sahipleri şirketten zorla çıkarılmış (squeeze out) olur [11]. Bu işlemin geçerliliği, devreden şirketteki oy haklarının en az yüzde doksanının (%90) olumlu oyu ile alınacak bir genel kurul kararına bağlanmıştır (TTK m. 151/5) [13, 14].
Kanun, ayrılma akçesinin, iktisap olunacak şirket paylarının "gerçek değerine" denk olmasını emretmektedir [9]. Gerçek değer, şirketin tasfiye değeri (liquidation value) değil; işleyen, yaşayan bir teşebbüs olarak taşıdığı değerdir [15, 16]. Dolayısıyla ayrılma akçesinin hukuki niteliği, "payın devir / satış bedeli"dir [17]. Ödenecek karşılığın mutlak surette nakit olması zorunlu olmamakla birlikte, doktrinde bu karşılığın paraya kolayca çevrilebilir, konvertibilitesi yüksek bir menkul kıymet (örneğin borsada işlem gören paylar) olması gerektiği savunulmaktadır [18, 19].
Yargıtay'ın yeniden yapılandırma ve ayrılma akçesi ihtilaflarına yaklaşımında temel odak noktası, azınlığın mali haklarının "gerçek değer" üzerinden korunmasıdır. Yargıtay kararlarında, birleşme kapsamında azınlık pay sahiplerinin ortaklık dışında bırakılması hukuka uygun bulunmakla birlikte, TTK m. 191 uyarınca açılan denkleştirme davalarında, şirket varlıklarının ve pay değerlerinin uzman bilirkişi heyetlerince, genel kabul görmüş şirket değerleme yöntemleri (örneğin İndirgenmiş Nakit Akımları yöntemi) ile tespit edilmesi aranmaktadır [27, 28]. Mahkemelerce, devralan şirketin malvarlığı büyüklüğü ve yaratacağı sinerji de gözetilerek hakkaniyete uygun bir denkleştirme rakamı tesis edilmekte; iptal davalarından (TTK m. 192) ziyade ortaklığın devamlılığı ilkesini maddi olarak telafi eden denkleştirme davasına (TTK m. 191) öncelik tanınması gerektiği ilkesi yerleşik içtihat hâlini almaktadır [25, 29, 30].
Olay 1 (Seçimlik Ayrılma Akçesi Uygulaması): Alfa A.Ş., Beta A.Ş.'yi devralma yoluyla birleşme kararı almıştır. Birleşme sözleşmesinde, Beta A.Ş. ortaklarına Alfa A.Ş. paylarını iktisap etme veya pay başına 150 TL nakit ayrılma akçesi alma konusunda bir aylık seçim süresi tanınmıştır. Hukuki analiz: Bu durum TTK m. 141/1 hükmüne eksiksiz bir biçimde uymaktadır. Beta A.Ş. ortakları pay sahipliği statülerini devam ettirmek veya şirketten ayrılmak hususunda serbest iradelerine sahiptirler [6, 7]. Seçim hakkının kullanılma koşulları birleşme sözleşmesinde açıkça belirtilmeli ve ortakların iradeleri kısıtlanmamalıdır [7, 31].
Olay 2 (Zorunlu Ayrılma Akçesi ile Azınlığın Çıkarılması - Squeeze Out): Gama A.Ş.'nin %92 payına sahip olan hâkim ortak, şirketin Delta A.Ş. ile birleşmesine ve %8'lik azınlık pay sahiplerinin yeni şirkete taşınmayarak kendilerine sadece paylarının defter değeri üzerinden ayrılma akçesi ödenmesine karar vermiştir. Karar, genel kurulda %92 oyla kabul edilmiştir. Hukuki analiz: Ortaklıktan rıza hilafına çıkarma (TTK m. 141/2) mümkündür, zira TTK m. 151/5'in aradığı %90'lık çoğunluk nisabına uyulmuştur [13, 14, 20]. Ancak, %8'lik azınlığa "defter değeri" üzerinden ödeme yapılması hukuka aykırıdır; kanun açıkça "gerçek değer" ödenmesini emreder (TTK m. 141/1, 2) [9]. Çıkarılan azınlık pay sahipleri, birleşmenin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde ilanından itibaren iki ay içinde TTK m. 191 uyarınca denkleştirme davası açarak paylarının gerçek değerinin tespitini ve eksik tutarın tahsilini talep etmelidir [23-25].
TTK m. 141 hükmünün lafzı ve madde gerekçesi arasında, doktrinde ciddi tartışmalara yol açan bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde, zorunlu ayrılma akçesinin "huzuru bozan pay sahiplerinin şirketten çıkarılmaları" amacıyla getirildiği ve çıkarma için "haklı sebep" aranması gerektiği iması yer almaktadır [33]. Doktrinde bir kısım yazarlar, azınlığın zorla çıkarılabilmesi için somut olayda "haklı sebep" bulunması gerektiğini savunurken; diğer bir görüş, yasa metninde "haklı sebep" şartına açıkça yer verilmediğini, bu nedenle TTK m. 151/5'teki %90'lık toplantı ve karar nisabına ulaşılmasının azınlığın çıkarılması için yeterli olduğunu, birleşme raporunda salt hukuki/ekonomik gerekçenin sunulmasıyla çıkarma işleminin meşruiyet kazanacağını isabetli bir biçimde vurgulamaktadır [10, 22, 32].
Öte yandan, TTK m. 191 (denkleştirme davası) ile TTK m. 192 (birleşmenin iptali davası) arasındaki ilişki usul hukuku bakımından gri alanlar yaratmaktadır. Salt ayrılma akçesinin değerine itirazı olan pay sahibinin iptal davası açıp açamayacağı doktrinde tartışmalıdır. Baskın ve haklı olan görüş, ayrılma akçesinin salt niceliksel eksikliğinin birleşmenin iptaline (m.192) değil, yalnızca denkleştirme davasına (m.191) konu olması gerektiği, zira kanun koyucunun şirketler hukuku güvenliğini zedelememek adına "ortaklığın devamlılığı ilkesini" sadece tazminatsal (denkleştirme) bir koruma zırhı ile donattığı yönündedir [29, 34, 35].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.