3. Sermaye artırımı, yeni kuruluş ve ara bilanço a) Sermaye artırımı
Madde 142 - (1) Devralma yoluyla birleşmede, devralan şirket, sermayesini, devrolunan şirketin ortaklarının haklarının korunabilmesi için gerekli olan düzeyde, artırmak zorundadır. (2) Birleşmede, ayni sermaye konulmasına ilişkin düzenlemelerle, halka açık anonim şirketlerde, yeni payların halka arzına dair hükümler, Sermaye Piy asası Kurulu kaydına alınmasına ilişkin olanlar müstesna, uygulanmaz.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 142. maddesi, ticaret şirketlerinde yapısal değişiklikler bağlamında "Birleşme" kurumunun en kritik aşamalarından biri olan "Sermaye artırımı" müessesesini düzenlemektedir. Birleşme, en geniş anlamıyla, birden çok şirketin içlerinden birinin ya da yeni kurulacak bir şirketin çatısı altında, malvarlıkları tasfiye edilmeksizin bir araya gelmeleri ve devrolunan şirket ortaklarının bir değişim oranına göre devralan ortaklıktan pay almasıdır [1].
TTK m. 142 hükmü, birleşme hukuku sistematiğinde "Sermaye artırımı, yeni kuruluş ve ara bilanço" alt başlığında yer almakta olup, birleşmenin temel felsefesi olan "pay sahipliğinin devamlılığı" (sürekliliği) ilkesinin fiiliyata geçirilmesini sağlayan emredici bir normdur [2]. Devralma yoluyla birleşmelerde devrolunan şirketin tüzel kişiliği tasfiyesiz olarak sona ererken, malvarlığı külli halefiyet yoluyla devralan şirkete geçer [3]. Bu geçiş karşılığında, devrolunan şirket ortaklarının devralan şirkette pay sahibi olabilmeleri için, devralan şirketin bünyesinde onlara tahsis edilecek yeterli miktarda "boş" pay bulunması gerekir. İşte TTK m. 142/1, bu pay tahsisinin yapılabilmesi adına devralan şirkete sermayesini artırma zorunluluğu getirmektedir [4, 5]. Maddenin ikinci fıkrası ise, bu artırım sürecinde ayni sermaye konulmasına ilişkin ağır prosedürler ile halka açık şirketlerdeki halka arz hükümlerinin uygulanmayacağını belirterek süreci rasyonel bir şekilde kolaylaştırmakta, bürokratik engelleri bertaraf etmektedir [6].
Devralma şeklinde birleşmelerde, ayrılma akçesi (TTK m. 141) öngörülerek ortaklıktan çıkarma (squeeze-out) halini istisna tutarsak, devrolunan şirket ortaklarının pay sahipliği haklarının korunması ve pay sahipliğinin devamlılığı esastır [4, 5]. Bu sürekliliğin sağlanabilmesinin yegâne yolu, devralan şirketin sermayesini, devrolunan şirketin ortaklarının haklarını karşılayacak düzeyde artırmasıdır [5, 7]. Kanun koyucu, "artırmak zorundadır" lafzı ile bu işlemin emredici nitelikte olduğunu vurgulamıştır [2].
Artırılacak sermaye miktarı, daima devrolunan şirketin sermayesine eşit olmak zorunda değildir. Artırılacak miktarın belirlenmesinde, devralan şirketin devrolunan şirkette hâlihazırda sahip olduğu paylar ile devrolunan şirketin sahip olduğu kendi payları (karşılıklı iştirak ve hazine payları) dikkate alınmayacağından, sermaye artırımı her zaman payların değişim oranıyla birebir aynı matematiksel meblağa tekabül etmeyebilir [5]. Yalnızca devrolunan şirketin ortaklarının haklarının korunabilmesi için "gerekli olan düzeyde" bir artırım yapılması kâfidir. Ayrılma akçesinin seçimlik hak olarak sunulduğu birleşmelerde ise, hangi ortağın ayrılma akçesini, hangi ortağın pay hakkını seçeceği baştan tam olarak bilinemeyeceğinden, artırılacak sermaye miktarında birleşme sürecinin sonuna kadar bir belirsizlik bulunabilir [5].
TTK m. 142/2 uyarınca, birleşme kapsamında yapılacak sermaye artırımında "ayni sermaye konulmasına ilişkin düzenlemeler" uygulanmaz [6]. Normal şartlarda bir sermaye şirketine ayni sermaye konulduğunda, TTK m. 342 ve 343 uyarınca asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişiler marifetiyle değer biçilmesi, rapor hazırlanması ve ayni sermayenin tescili gibi ağır prosedürler işletilir. Ancak birleşmede, malvarlıklarının birleşmesi zaten "birleşme raporu", "birleşme sözleşmesi" ve "uzman denetimi" (eğer küçük ve orta ölçekli şirketler vazgeçmemişse) gibi katı şeffaflık ilkelerine tabi olduğundan, kanun koyucu ayni sermayeye ilişkin klasik hükümlerin uygulanmasına gerek kalmaksızın işlem güvenliğinin sağlandığını kabul etmiştir [6].
Aynı fıkra, devralan şirketin halka açık anonim şirket olması halinde, ihraç edilecek yeni payların "halka arzına" dair hükümlerin de uygulanmayacağını emretmektedir. Zira burada paylar genel halka (kamuya) arz edilmemekte, bizzat devrolunan şirketin mevcut ortaklarına tahsis edilmektedir. Ancak, Sermaye Piyasası Kanunu (SPKn) çerçevesinde yatırımcıların korunması ve şeffaflığın tesisi amacıyla, ihraç edilecek payların "Sermaye Piyasası Kurulu kaydına alınmasına" ilişkin hükümler istisna tutulmuş, yani kayda alınma zorunluluğu muhafaza edilmiştir [6].
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, şirket birleşmelerinde temel prensip, TTK m. 140 ve m. 142 çerçevesinde pay sahipliğinin devamlılığının sağlanması ve ortakların zedelenmemesidir. Yargıtay, devralma şeklinde birleşmelerde devralan şirketin, devrolunan şirket pay sahiplerinin haklarını karşılayacak oranda sermaye artırımı yapmamasını, "külli halefiyet" ve "müktesep hakların ihlali" çerçevesinde iptal edilebilir (veya niteliğine göre butlanla batıl) bir işlem olarak değerlendirmektedir.
Özellikle birleşme sırasında değişim oranının hatalı saptanarak devralan şirkette daha düşük bir sermaye artırımı kararı alınması halinde, Yargıtay, pay sahiplerinin TTK m. 191 kapsamında "denkleştirme davası" (ortaklık paylarının ve haklarının incelenmesi davası) açabileceklerini kabul etmektedir [15, 16]. Yargıtay, birleşme sonucu pay sahiplerine adil bir değişim oranı uygulanmadan ve gerekli sermaye artışı yapılmadan birleşmenin tescil edilmesini, ortakların azınlık haklarının ağır ihlali saymakta, bu durumun şirketin tüzel kişilik perdesinin ve malvarlığının devri kılıfı altında azınlığın tasfiyesi amacına hizmet edemeyeceğine hükmetmektedir.
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Alfa A.Ş., aynı sektörde faaliyet gösteren Beta A.Ş.'yi devralma yoluyla birleşme kararı almıştır. Birleşme sözleşmesinde Beta A.Ş. ortaklarına ayrılma akçesi öngörülmemiştir. Ancak Alfa A.Ş. genel kurulu, Beta A.Ş.'nin malvarlığını devralmasına rağmen, mevcut sermayesinin Beta A.Ş. ortaklarına hisse dağıtmak için yeterli olduğunu öne sürerek sermaye artırımı yapmamış ve Beta A.Ş. ortaklarına Alfa A.Ş.'nin hazinesinde bulunan (kendi paylarını iktisap yoluyla elde ettiği) sınırlı sayıdaki payı vererek işlemi tescil ettirmiştir. Tahsis edilen paylar Beta A.Ş. ortaklarının haklarını karşılamaktan uzaktır. Hukuki Analiz: TTK m. 142/1 uyarınca devralan şirket (Alfa A.Ş.), devrolunan şirketin (Beta A.Ş.) ortaklarının haklarını korumak için "gerekli olan düzeyde" sermayesini artırmak zorundadır. Devralan şirketin kendi paylarını tahsis etmesi mümkün olmakla birlikte, bu payların miktarı devrolunan şirket ortaklarının haklarını karşılamaya yetmiyorsa, sermaye artırımı emredici bir hukuki zorunluluktur. Bu kuralın ihlali, TTK m. 192 uyarınca birleşme kararının iptali davasına konu edilebileceği gibi, zarar gören pay sahiplerinin TTK m. 191 çerçevesinde denkleştirme akçesi talep etmesine de zemin hazırlayacaktır.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Halka açık Gamma A.Ş., halka kapalı Delta A.Ş.'yi devralarak birleşecektir. Gamma A.Ş. sermaye artırımı sürecinde Delta A.Ş.'nin malvarlığının "ayni sermaye" niteliğinde olduğunu belirterek, Asliye Ticaret Mahkemesinden ayni sermaye değerlemesi için bilirkişi atanmasını talep etmiş; ayrıca yeni ihraç edilecek paylar için Sermaye Piyasası Kuruluna (SPK) izahname hazırlayarak "halka arz" prosedürünü başlatmıştır. Hukuki Analiz: Gamma A.Ş.'nin bu işlemleri TTK m. 142/2 hükmüne aykırıdır. Hüküm açıkça, birleşmelerde ayni sermaye konulmasına ilişkin düzenlemelerin (değerleme, bilirkişi atanması vb.) uygulanmayacağını; keza halka açık anonim şirketlerde yeni payların halka arzına dair hükümlerin işletilmeyeceğini emretmektedir [6]. Zira birleşme raporu ve uzman denetimi bu süreci zaten güvence altına almaktadır. Gamma A.Ş.'nin yalnızca ihraç edilecek yeni payları SPK kaydına aldırması yeterlidir.
Doktrinde TTK m. 142'nin uygulanmasına dair önemli teorik tartışmalar mevcuttur. Reha Poroy, Ünal Tekinalp ve Ersin Çamoğlu gibi önde gelen müellifler, pay sahipliğinin devamlılığı ilkesinin yapısal değişiklikler hukukunun "temel taşı" olduğunu, m. 142/1'deki sermaye artırımı mecburiyetinin bu ilkenin dogmatik altyapısını kurduğunu ifade etmektedirler [10, 20]. Tekinalp, sermaye artırım kararının, devrolunan şirket malvarlığının pasif bir şekilde aktarılmasından ziyade, devralan şirket ortakları ile yeni katılan ortaklar arasında adil bir "oran" (ratio) kurmak zorunda olduğunu vurgular.
Bununla beraber, TTK m. 142/2'deki ayni sermaye prosedüründen ve halka arz izahnamesinden muafiyet kuralı, doktrinde Hasan Pulaşlı gibi bazı yazarlarca, yatırımcıların korunması ve şeffaflık ilkeleri ekseninde eleştirilmektedir. Her ne kadar birleşme sözleşmesi ve raporu malvarlığının durumunu ortaya koysa da, ayni sermayenin mahkemece atanacak bağımsız bilirkişiler yerine şirketlerin kendi seçtikleri (veya vazgeçtikleri) denetim mekanizmalarıyla değerlendirilmesinin, alacaklılar ve azınlık pay sahipleri açısından ileride telafisi güç zararlar doğurabileceği ileri sürülmüştür. Sermaye Piyasası Kanunu açısından "kayda alınma" şartının korunmuş olması isabetli bulunmakla birlikte, ön talep sistemi veya halka arz kurallarının tamamen saf dışı bırakılması, SPKn sistematiği ile TTK arasındaki tam entegrasyonu zedeleyici bir faktör olarak görülmektedir [2]. Ayrıca, şayet ayrılma akçesi (squeeze-out) nedeniyle devralan şirket nezdinde ne kadarlık bir sermaye artışına ihtiyaç duyulacağı birleşme genel kurulundan önce net olarak bilinemiyorsa, bu belirsizliğin ticaret sicilinde tescil sürecini nasıl etkileyeceği kanunda açık bir şekilde çözüme kavuşturulmamıştır [5]. Bu husus, de lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından daha öngörülebilir usul kurallarının vaz’edilmesini gerektirmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.