4. Birleşme sözleşmesi ve birleşme raporu 26 a) Birleşme sözleşmesi aa) Birleşme sözleşmesinin yapılması
Madde 145 - (1) Birleşme sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Sözleşme , birleşmeye katılan şirketlerin, yönetim organlarınca imzalanır ve genel kurulları tarafından onaylanır. bb) Birleşme sözleşmesinin içeriği
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Ticaret Şirketleri” başlıklı İkinci Kitabı’nın “Genel Hükümler” kısmında düzenlenen yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme, tür değiştirme), şirketlerin ekonomik ve hukuki formasyonlarını şekillendiren temel müesseselerdir. TTK m. 136 ilâ 158 arasında düzenlenen birleşme kurumunun hukuki temelini ve ilk somut adımını "Birleşme Sözleşmesi" oluşturmaktadır.
TTK m. 145, birleşme sözleşmesinin şekil şartını, taraf iradelerinin beyan usulünü ve kurucu organların yetki paylaşımını düzenleyen temel normdur. Madde lafzında yer alan "Birleşme sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Sözleşme, birleşmeye katılan şirketlerin, yönetim organlarınca imzalanır ve genel kurulları tarafından onaylanır." hükmü, birleşme prosedürünün kurucu unsurlarını ihtiva etmektedir [1, 2].
Ticaret ortaklıklarının birleşmesi, malvarlıklarının tasfiyesiz ve külli halefiyet yoluyla devralan veya yeni kurulan ortaklığa intikali sonucunu doğurduğundan, birleşme sözleşmesi alelade bir borçlar hukuku akdi değil; aynı zamanda şirketlerin organizasyonel yapılarını doğrudan etkileyen bir örgüt sözleşmesidir [3, 4]. Hüküm, TTK'nın yapısal değişikliklere ilişkin genel sistematiği içinde birleşmenin "hazırlık ve imza" evresini teşkil ederken, bu sözleşmenin içeriği m. 146'da, genel kurulca onaylanması m. 151'de, tescili ise m. 152'de düzenlenerek bir zincirin ayrılmaz halkaları olarak tanzim edilmiştir. Öğretide de vurgulandığı üzere, birleşmeye katılan şirketlerin her biri için ayrı ayrı sözleşmeler hazırlanmaz; birleşmeye taraf olan şirketlerin yönetim organları tek ve aynı birleşme sözleşmesini akdederler [5].
TTK m. 145 lafzında açıkça belirtilen yazılı şekil, ispat şartı değil, bir geçerlilik (sıhhat) şartıdır [1, 4]. Kanun koyucu burada resmi şekil (noter onayı vb.) öngörmemiş, adi yazılı şekli yeterli bulmuştur [4]. Yazılılık şartı, birleşmeye katılan tüm şirketlerin iradelerinin şeffaf, denetlenebilir ve TTK m. 149 uyarınca pay sahiplerinin ve ilgililerin incelemesine sunulabilir olmasını (şeffaflık ilkesi) sağlamak gayesiyle emredici olarak düzenlenmiştir.
Madde, sözleşmenin birleşmeye katılan şirketlerin "yönetim organlarınca" imzalanacağını amirdir. Yönetim organı kavramı; anonim şirketler ve kooperatiflerde yönetim kurulunu, limited şirketlerde müdürü veya müdürleri, şahıs şirketleri ile sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde ise yöneticiyi ifade etmektedir (TTK m. 135/1) [6].
Öğretide açıkça vurgulandığı üzere, birleşme sözleşmesinin hazırlanması ve imzalanması, yönetim organının "devredilemez" görev ve yetkileri arasındadır [1, 6]. Yönetim kurulu bu yetkisini murahhas üyelere, ticari temsilcilere veya şirket personeline devredemez [1, 7]. Yönetim organının sözleşmeyi imzalaması, bir yandan şirketin iç işleyişine dair bir karar niteliği taşırken, diğer yandan şirketi dışa karşı bağlayan bir temsil işlemidir [7, 8]. Yeni kuruluş (kombinasyon) şeklinde birleşmelerde ise, devralan şirket niteliğindeki yeni ortaklık henüz tüzel kişilik kazanmamış olduğundan, sözleşmenin yalnızca devrolunan şirketlerin yönetim organları tarafından imzalanması eşyanın tabiatı gereğidir [7].
TTK m. 145 uyarınca yönetim organları tarafından imzalanan sözleşme, derhal nihai hüküm ve sonuçlarını doğurmaz. Sözleşmenin bağlayıcılık kazanması, kanuni bir şart (condicio iuris) olan genel kurul kararına (onayına) bağlanmıştır. Sözleşme, her iki şirketin genel kurulunda TTK m. 151'deki nisaplarla onaylanıncaya kadar "askıda geçerli" (pending validity) statüsündedir [1, 9]. Genel kurul onayı öncesinde, bağlayıcı ve ifası talep edilebilir bir birleşme akdi tam manasıyla teşekkül etmez [1, 9].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yapısal değişikliklere ilişkin müstakar içtihatları incelendiğinde; şirketlerin temel yapısını değiştiren tasarrufların ancak kanunun emredici şekil ve organ yetkilerine uyularak yapılabileceği açıkça ifade edilmektedir. Yargıtay, bir ticaret şirketinin varlığını sona erdiren veya onu külli halefiyetle başka bir şirket bünyesine katan birleşme işlemlerinde, organlar arası (yönetim organı - genel kurul) yetki paylaşımına azami önem atfetmektedir.
Yargıtay kararlarında, birleşme prosedüründe salt yönetim organının imzasıyla (genel kurul onayı alınmaksızın) ticaret siciline yapılan hukuka aykırı tescillerin mutlak butlan ve yokluk kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmaktadır. Birleşme sözleşmesinin TTK m. 145'e aykırı olarak yazılı yapılmaması veya yetkisiz kişilerce imzalanması halinde, işlemin şekil ve ehliyet noksanlığı sebebiyle hukuki varlık kazanamayacağı hususu Türk yargı pratiğinde yerleşik bir kabuldür.
Olay 1 (Askıda Geçerlilik ve Genel Kurulun Reddi Senaryosu): X Anonim Şirketi ile Y Limited Şirketi'nin yönetim organları, aylar süren "due diligence" (durum tespiti) ve müzakereler sonucunda detaylı bir birleşme sözleşmesi imzalarlar. Sözleşmede cayma tazminatı öngörülür. Ancak, X Anonim Şirketi'nin genel kurulu TTK m. 151 uyarınca yaptığı toplantıda, değişim oranlarını (TTK m. 140) yetersiz bularak birleşme sözleşmesini reddeder. Hukuki analiz: TTK m. 145 uyarınca genel kurul onayı kanuni bir geçerlilik şartı olduğundan, sözleşme askıda geçersizlik (bağlayıcı olmama) durumundan kesin hükümsüzlük durumuna geçer. Yönetim kurulları sözleşmeyi imzalamış olsa dahi, genel kurul onayı gerçekleşmediği için birleşme sözleşmesinden doğan asıl edim yükümlülükleri ifa edilemez.
Olay 2 (Yetki Devri ve Şekil Sakatlığı Senaryosu): A Anonim Şirketi'nin yönetim kurulu, yurt dışında bulunan bir iştiraki ile birleşmek istemektedir. Yönetim kurulu bir iç yönerge ile "birleşme sözleşmesini hazırlama, müzakere etme ve imzalama" yetkisini şirketin genel müdürüne devreder. Genel müdür, karşı şirket yetkilisiyle sözleşmeyi imzalar ve genel kurula sunar. Hukuki analiz: TTK m. 145 ve yapısal değişikliklerin genel ilkeleri (TTK m. 375 ile bağlantılı olarak) gereğince, birleşme sözleşmesinin yönetim organı tarafından imzalanması devredilemez nitelikte bir yetkidir [1, 4, 6]. Genel müdür tarafından imzalanan sözleşme, yetkisiz temsil ve organın devredilemez yetkisine tecavüz teşkil eder. Genel kurul onaylasa dahi, baştaki yetki ve imza sakatlığı sebebiyle birleşme işleminin TTK m. 192 uyarınca iptali talep edilebilir veya sicil müdürlüğünce tescil reddedilir.
Türk Ticaret Kanunu m. 145 hükmü, Avrupa Birliği'nin Üçüncü Yönergesi ve İsviçre Birleşme Kanunu (FusG) esas alınarak oluşturulan modern bir düzenlemedir. Bununla birlikte, doktrinde maddenin yapısal doğası hususunda tartışmalar mevcuttur.
Birleşme sözleşmesinin hukuki niteliği konusunda İsviçre ve Türk öğretisinde "borçlandırıcı işlem teorisi", "örgüt sözleşmesi teorisi" ve "karma teori" olmak üzere farklı yaklaşımlar bulunmaktadır [4]. Yönetim organı tarafından imzalanıp genel kurula sunulduğu aşamada sözleşmenin salt bir "tasarı" (draft) mı olduğu, yoksa şarta bağlı bir borçlandırıcı işlem mi olduğu hususu Kanun lafzında açık değildir. Ayrıca mülga metinde ya da TTK gerekçesinde, "askıda geçerlilik" döneminde sözleşmenin değiştirilip değiştirilemeyeceği, tarafların bu aşamada irade bozukluklarına (hata, hile, ikrah) dayanarak Borçlar Kanunu hükümlerini işletip işletemeyeceği veya ek sözleşmeler yapıp yapamayacağı gibi karmaşık usuli konuların "öğretiye bırakıldığı" ifade edilmiştir [12].
Kanun koyucunun, ekonomik hayatı ve yapısal değişikliklerin akışkanlığını dondurmamak gayesiyle bu sorunları bilerek çözümsüz bırakıp öğretiye ve içtihada havale etmesi [12], bir yandan esneklik sağlasa da öte yandan hukuki öngörülebilirliği azaltabilmektedir. De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, birleşme sözleşmesinin askıda kaldığı süreçte şirketlerin malvarlıkları üzerindeki tasarruf yetkilerinin sınırları veya müzakere hatalarından doğan culpa in contrahendo sorumluluklarının açıkça düzenlenmesi, ticaret hukukunun gerektirdiği işlem güvenliği ilkesiyle daha uyumlu olacaktır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.