TTK Madde 146

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 146 hükmü, ticaret şirketlerinin yapısal değişikliklerinden olan birleşme kurumunun temel taşı niteliğindeki "birleşme sözleşmesinin" içeriğini ve asgari zorunlu unsurlarını düzenlemektedir. Birleşme süreci, niteliği itibarıyla birden fazla ticaret şirketinin malvarlıklarının tasfiye edilmeksizin, külli halefiyet yoluyla birleşmesini ve devrolunan şirket ortaklarının devralan veya yeni kurulan şirket paylarını kendiliğinden iktisap etmesini ifade eder [1], [2], [3]. Bu karmaşık sürecin hukuki temeli ve anayasası, yönetim organları tarafından müzakere edilip imzalanan birleşme sözleşmesidir.

TTK m. 145 uyarınca yazılı şekilde yapılması ve genel kurullarca onaylanması şart olan birleşme sözleşmesi, onay anına kadar askıda geçerlidir [1], [2], [4]. TTK m. 146'da sayılan unsurlar, birleşme sözleşmesinde bulunması gereken "asgari zorunlu unsurlar"dır [5]. Taraflar, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak şartıyla bu asgari unsurlara ek olarak sözleşme özgürlüğü çerçevesinde farklı kayıtlar da öngörebilirler [5]. Sözleşmenin niteliği, bağlayıcılığı ve iptal edilebilirliği, kanun koyucu tarafından doğrudan kesin kurallara bağlanmamış; hukuki gelişimin dondurulmaması adına doktrin ve yargı içtihatlarına bırakılmıştır [2]. Ancak 146. maddede sayılan unsurların eksikliği, işlemin sakatlığına ve nihayetinde TTK m. 192 uyarınca iptal davasına konu olmasına yol açabilecektir [6], [7].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

TTK m. 146/1 hükmü, birleşme sözleşmesinin içermesi zorunlu olan unsurları dokuz bent halinde (a-i) sıralamıştır [4], [8], [9].

2.1. Taraf Şirketlerin Temel Nitelikleri (Bent a)

Sözleşmede, birleşmeye katılan şirketlerin ticaret unvanları, hukuki türleri ve merkezlerinin gösterilmesi zorunludur [4]. Eğer birleşme, "yeni kuruluş şeklinde birleşme" (kombinasyon) ise, kurulacak olan yeni şirketin türü, unvanı ve merkezinin de sözleşmede açıkça yer alması gerekmektedir [10], [8]. Bu unsur, birleşmenin taraflarını ve hukuki statülerini kesin olarak belirleme işlevi görür.

2.2. Payların Değişim Oranı ve Denkleştirme Tutarı (Bent b)

Şirket birleşmelerinde temel ilke, "pay sahipliğinin devamlılığı"dır [11], [12]. Devrolunan şirket ortaklarının, devralan şirkete geçen malvarlığı değerine göre belirlenecek bir değişim oranına göre, devralan şirket paylarını iktisap etmeleri esastır [12]. Bu sebeple değişim oranı, birleşmenin adaletini ve ortaklık haklarının korunup korunmadığını belirleyen en hayati unsurdur. İhtiyaç duyulması halinde, ortaklık paylarının değişim oranları belirlenirken devrolunan şirketin ortaklarına tahsis olunan gerçek değerlerin onda birini (%10) aşmamak şartıyla bir "denkleştirme tutarı" da öngörülebilir ve bu husus sözleşmeye yazılır [13], [14], [15].

2.3. İmtiyazlı, Oydan Yoksun Pay ve İntifa Senedi Sahiplerine Tanınan Haklar (Bent c)

TTK, birleşme sürecinde özel hak sahiplerinin korunmasını emretmektedir [16]. Devrolunan şirkette mevcut bulunan oydan yoksun pay sahiplerine aynı değerde oydan yoksun veya oy hakkını haiz paylar verilmeli; imtiyazlı paylara eşdeğer haklar veya uygun bir karşılık sunulmalıdır [15], [17]. İntifa senedi sahiplerine ise eşdeğerli haklar tanınmalı veya senetler gerçek değeriyle satın alınmalıdır [18], [19]. Bu kişilere devralan şirket nezdinde ne tür haklar tahsis edildiği sözleşmede şeffaf biçimde gösterilmelidir [20], [8].

2.4. Payların Değiştirilme Şekli ve Bilanço Kârına Hak Kazanma Tarihi (Bent d, e)

Devrolunan şirket paylarının, devralan şirket payları ile ne şekilde (fiziki değişim, kaydi sistem üzerinden aktarım vb.) değiştirileceği sözleşmede yer almalıdır [20], [8]. Ayrıca, birleşme ile iktisap edilen yeni payların devralan veya yeni kurulan şirketin hangi döneme ait bilanço kârına hak kazanacağı ve kar payı istemine dair özellikler sözleşmede açıkça saptanmalıdır [20], [8], [9].

2.5. Ayrılma Akçesi (Bent f)

TTK m. 141 uyarınca, şirketler birleşme sözleşmesinde ortaklara pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile payların gerçek değerine denk gelen bir "ayrılma akçesi" arasında seçim yapma hakkı tanıyabilir veya doğrudan sadece ayrılma akçesi verilmesini öngörerek ortaklıktan çıkarma (squeeze-out) yoluna gidebilirler [18], [21], [22], [23], [24]. Ayrılma akçesinin varlığı halinde, bunun sözleşmede yer alması zorunludur [22]. Bu tutarın devralan şirket paylarının gerçek değerine denk olması şarttır [25].

2.6. İşlem ve Eylemlerin Devralan Şirket Hesabına Yapılmış Sayılacağı Tarih (Bent g)

Külli halefiyet ilkesinin bir sonucu olarak, devrolunan şirketin belirli bir tarihten sonra yapacağı tüm ticari işlemlerin, iç ilişkide devralan şirket hesabına yapılmış sayılacağı "ekonomik birleşme tarihi" sözleşmede belirlenmelidir [20], [9].

2.7. Özel Yararlar ve Sınırsız Sorumlu Ortaklar (Bent h, i)

Yönetim organlarına veya yönetici ortaklara birleşme vesilesiyle tanınan mali veya idari bir takım özel menfaatler varsa, bunlar sözleşmede gösterilmelidir [5], [9]. Ayrıca, birleşme sonucunda bazı ortakların şahsi ve sınırsız sorumluluğu doğacaksa (örneğin devralan şirket bir şahıs şirketi ise), gereğinde bu sınırsız sorumlu ortakların isimleri belirtilmelidir [5], [9].

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 145 (Sözleşmenin Şekli ve Onayı): Madde 146'da içeriği belirtilen sözleşmenin geçerli olabilmesi için TTK m. 145 gereği yazılı yapılması, yönetim organlarınca imzalanması ve genel kurullarca onaylanması zorunludur [1], [4].
• TTK m. 140 ve 191 (Ortaklık Pay ve Haklarının Korunması ile Denkleştirme): 146. maddedeki değişim oranının hatalı belirlenmesi, TTK m. 140'a aykırılık teşkil eder ve pay sahiplerine TTK m. 191 uyarınca asliye ticaret mahkemesinde "denkleştirme davası" açma hakkı verir [26], [27], [28], [29].
• TTK m. 156 (Kolaylaştırılmış Birleşme): Devralan şirketin, devrolunan şirketin oy hakkı veren tüm paylarına sahip olduğu kolaylaştırılmış birleşmelerde, TTK m. 146/1 hükmünün sadece (a) ve (f) ilâ (i) bentlerindeki unsurların sözleşmede yer alması yeterlidir. Pay değişim oranı (b), özel haklar (c), değiştirme şekli (d) ve kâr payı tarihi (e) gibi unsurlara gerek yoktur [30], [31].
• TTK m. 147 ve 149 (Rapor ve İnceleme Hakkı): 146. maddeye göre hazırlanan birleşme sözleşmesi, TTK m. 147 gereği hazırlanan birleşme raporu ile açıklanmalı ve TTK m. 149 gereğince genel kurul kararından 30 gün önce pay sahipleri ile alacaklıların incelemesine sunulmalıdır [32], [33], [34], [35].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, şirket birleşmelerinde ortaklık haklarının devamlılığı ilkesi kamu düzenindendir. Birleşme sözleşmesinin içeriğinde TTK m. 146'ya aykırı olarak pay değişim oranının fahiş şekilde hatalı belirlenmesi veya zorunlu unsurların eksik bırakılması, birleşme kararının iptalini (TTK m. 192) gerektiren ağır hukuki sakatlıklar olarak kabul edilmektedir [36], [6], [37].

Yargıtay içtihatlarında, özellikle azınlık pay sahiplerinin zarara uğratılması kastıyla değişim oranının manipüle edilmesi halinde, genel kurulun birleşme onay kararının dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırılık teşkil edeceği ve pay sahibinin hem denkleştirme (TTK m. 191) hem de iptal davası mekanizmalarını işleterek haklarını koruyabileceği hüküm altına alınmaktadır [38], [39], [40], [41]. Yüksek Mahkeme, sözleşmenin bir bütün olarak şirketin "yaşayan değeri" (going concern value) üzerinden adil bir pay değişimi sunmasını şart koşmaktadır [42], [43].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1: A (Devralan) Anonim Şirketi ile B (Devrolunan) Anonim Şirketi birleşme kararı almış ve yönetim kurulları bir birleşme sözleşmesi akdetmiştir. Ancak sözleşmede B Şirketi ortaklarına A Şirketinde verilecek payların değişim oranı ile bu payların hangi yıla ait bilanço kârından pay alacağına ilişkin bir hüküm konulmamıştır. Sözleşme bu haliyle genel kurullardan geçirilerek tescil talebiyle sicile sunulmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 146/1-b uyarınca pay değişim oranının ve 146/1-e uyarınca bilanço kârına hak kazanma tarihinin sözleşmede gösterilmesi emredici ve zorunlu bir unsurdur [8]. Sicil müdürlüğü, zorunlu unsurları taşımayan bu sözleşmeye dayalı tescil talebini reddetmelidir. Sözleşmedeki bu asgari eksiklikler nedeniyle genel kurul kararı TTK m. 192 bağlamında hukuki sakatlık taşıdığından, olumsuz oy kullanan pay sahipleri iki ay içerisinde iptal davası açabilecektir [6], [7], [41].

Olay 2: X (Ana) Limited Şirketi, sermayesinin ve oy haklarının %100'üne sahip olduğu Y (Yavru) Limited Şirketini devralmak suretiyle birleşmek istemektedir. Hazırlanan birleşme sözleşmesinde şirketlerin unvan ve merkezleri belirtilmiş, ancak pay değişim oranı, denkleştirme tutarı ve payların değiştirilme şekli maddelerine yer verilmemiştir. Hukuki analiz: Olayda devralan şirket, devrolunanın tüm paylarına sahip olduğundan "kolaylaştırılmış birleşme" (TTK m. 155/1) kuralları uygulanacaktır [44], [45], [46]. TTK m. 156/1 uyarınca tam hâkimiyete dayalı kolaylaştırılmış birleşmelerde, birleşme sözleşmesinde TTK m. 146/1'in (b), (c), (d) ve (e) bentlerindeki kayıtların bulunmasına gerek yoktur [30], [31]. Dolayısıyla değişim oranı ve değiştirilme şekli gösterilmemiş olsa dahi birleşme sözleşmesi hukuken geçerlidir.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat Yükü: Birleşme sözleşmesindeki unsurların gerçeğe uygun olduğunu, örneğin değişim oranının adil olduğunu ispat yükü kural olarak birleşmeyi gerçekleştiren şirketlerin yönetim organlarındadır. Nitekim TTK m. 147 gereği hazırlanan raporla bu hususlar ekonomik ve hukuki yönden gerekçelendirilir [32], [34].
• Zamanaşımı / Süreler: Sözleşmedeki eksiklik veya haksızlıklara karşı açılacak iptal davası (TTK m. 192) ile denkleştirme davası (TTK m. 191), birleşme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanından itibaren iki ay içinde açılmalıdır [26], [27], [29], [6].
• Görevli/Yetkili Mahkeme: Uyuşmazlıklarda görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olup; yetkili mahkeme, birleşmeye katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir (TTK m. 191/1) [26], [27], [29].
• Yaygın Uygulama Hataları: Uygulamada sıkça yapılan hata, TTK m. 141'e dayalı olarak "ayrılma akçesi" öngörülmesine rağmen, TTK m. 146/1-f uyarınca bunun birleşme sözleşmesinde ve raporunda matematiksel gerçekliğe uygun olarak yeterince şeffaf açıklanmamasıdır. Belirsiz ifadeler, sözleşmenin geçerliliğini ve pay sahiplerinin seçim hakkını tehlikeye düşürmektedir [23], [47].

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde (Örn. Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu, Hasan Pulaşlı) TTK m. 146 hükmünün mehaz İsviçre Birleşmeler Kanunu (Fusionsgesetz) md. 13'ten mehaz alınarak Türk hukukuna kazandırılması, şirketler hukukumuzda şeffaflığın ve hukuki güvenliğin sağlanması açısından devrim niteliğinde kabul edilmektedir. Mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki belirsizlikler, sözleşmenin içeriğinin asgari unsurlarla tahdidi olarak sayılmasıyla giderilmiştir.

Ancak doktrinde eleştirilen temel bir husus, TTK m. 146/1'in lafzındaki "içermesi zorunludur" ifadesinin mutlaklığıdır. Bazı yazarlar (Bahtiyar, Kendigelen), her birleşme senaryosunda (örneğin imtiyazlı payın hiç bulunmadığı bir şirkette) bu bentlerden bazılarının (m. 146/1-c) fiilen uygulanamayacağını, dolayısıyla kanundaki "zorunluluk" ifadesinin her birleşmede her bendin altının doldurulması gerektiği şeklinde anlaşılamayacağını haklı olarak savunmaktadırlar [5]. Olayda uygulanma kabiliyeti olmayan bir unsurun eksikliği, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmamalıdır. Ayrıca, "ayrılma akçesi" bağlamında gerçek değerin saptanması yöntemine kanunda ve maddede açık bir metodoloji getirilmemiş olması, değerlemenin sübjektifliğe ve suistimale açık hale gelmesine sebebiyet vermiştir [48], [49].

Metodolojik Not

Bu yorum, akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.