TTK Madde 159

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) İkinci Kitap, Birinci Kısım, Altıncı Bölümünde "Ticaret Şirketlerinin Yapısal Değişiklikleri" başlığı altında yer alan bölünme müessesesi, TTK m. 159 ile temel ilke bazında ihdas edilmiştir [1], [2]. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde pozitif bir dayanağı bulunmayan ve yalnızca Kurumlar Vergisi Kanunu ile idari tebliğler aracılığıyla pratik düzlemde şekillendirilen bölünme işlemi, 6102 sayılı TTK ile İsviçre Birleşmeler Kanunu (FusG) ve Avrupa Birliği’nin 6. Konsey Yönergesi normları esas alınarak ilk kez maddi ticaret hukuku zemininde sistematik bir düzenlemeye kavuşturulmuştur [3], [4].

TTK m. 159 hükmü, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin, malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet prensibi uyarınca başka şirketlere devretmeleri, bunun karşılığında da bölünen şirket ortaklarının devralan şirketlerde ortaklık sıfatını (pay ve haklarını) elde etmeleri şeklinde özetlenebilecek bölünme işleminin temel şablonunu çizmektedir [5]. Doktrinde de haklı olarak vurgulandığı üzere bölünme; çok büyüyen, hantallaşan veya çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana faaliyet konularına odaklanabilmelerine, riskli sektörlerin ayrıştırılmasına, holdingleşme süreçlerine, aile şirketlerindeki kuşak veya pay sahibi çatışmalarının şirket malvarlığının paylaştırılarak çözülmesine olanak sağlayan en hayati yapısal değişiklik enstrümanıdır [6], [7], [8].

Maddenin birinci fıkrası bölünmeyi "tam" ve "kısmi" olmak üzere iki ana kategoriye ayırırken, kısmî bölünmenin de kendi içinde yavru şirket kurma suretiyle veya payların doğrudan ortaklara verilmesi suretiyle gerçekleştirilmesine yasal zemin hazırlamıştır [9], [10]. Bu yapısal mimari, malvarlığının devri esnasında tescil, devir, temlik gibi ayrı ayrı tasarruf işlemlerine gerek kalmaksızın kısmî küllî halefiyet kuralının işlemesini temin eder [9].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Tam Bölünme

TTK m. 159/1-a hükmü uyarınca tam bölünme, şirketin tüm malvarlığının bölümlere ayrılarak en az iki veya daha fazla (mevcut veya yeni kurulacak) şirkete devrolunması işlemidir [8], [2]. Tam bölünmede devreden şirket, herhangi bir tasfiye prosedürüne tabi olmaksızın ticaret sicilinden terkin edilir ve hukuken sona erer [8], [11], [2]. Bu tasfiyesiz infisah neticesinde, devreden şirketin tüzel kişiliği ortadan kalkarken, eski ortaklar devralan şirketlerde devredilen malvarlığı oranında yahut belirlenen değişim oranına göre pay iktisap ederler [5], [12]. Doktrinde ifade edildiği üzere, tam bölünme alacaklılar yönünden adeta "borçlunun değişmesi" sonucunu doğurmaktadır; zira asıl borçlu şirket hukuk âleminden silinmekte, yerine devralan şirketler geçmektedir [11].

2.2. Kısmi Bölünme ve Yavru Şirket Kurma

TTK m. 159/1-b bendi uyarınca kısmi bölünme, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümünün başka şirketlere devrolunması, ancak bölünen şirketin kalan malvarlığıyla tüzel kişiliğini ve ticari faaliyetlerini sürdürmesi esasına dayanır [9], [2], [13]. Kanun koyucu, kısmi bölünmenin neticeleri bakımından ikili bir sistem öngörmüştür:

1. İştirak (Pay) Sistemli Kısmi Bölünme: Bölünen şirket, devrettiği malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları bizzat kendi tüzel kişiliği bünyesinde elde eder. Bu yolla TTK m. 159/1-b'nin lafzında yer alan "yavru şirketini oluşturur" kuralı işletilir [10], [13]. Bu modelde, bölünen şirketin ortaklarının şahsi malvarlığında bir değişiklik olmaz, sadece ortaklığın aktif yapısında malvarlığı (örneğin bir üretim tesisi) iştirak payına dönüşür.
2. Ortaklara Pay Verilmesi Suretiyle Kısmi Bölünme: Devrolunan malvarlığı karşılığında elde edilen devralan şirket payları, bölünen şirketin tüzel kişiliğine değil, doğrudan bölünen şirketin ortaklarına tahsis edilir [9], [10], [2].

2.3. Kısmî Küllî Halefiyet

TTK m. 159 bağlamında bölünmeyi alelade bir malvarlığı devrinden veya ayni sermaye konulmasından ayıran en temel unsur "kısmî küllî halefiyet" prensibidir [5], [6], [9]. Bölünme sözleşmesi veya planında (TTK m. 166, 167) belirli bir devralan şirkete tahsis edilen aktif ve pasif malvarlığı unsurları, bölünmenin ticaret siciline tescili anında kendiliğinden (ipso iure) devralan şirkete geçer [14]. Taşınmazların tapuda, fikri mülkiyet haklarının Türk Patent ve Marka Kurumu sicilinde ayrıca devrine ilişkin tasarruf işlemlerine gerek yoktur.

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 160 (Geçerli Bölünmeler) — Şirketlerin hangi türler arasında bölünebileceğini sınırlar. TTK m. 160 uyarınca sadece sermaye şirketleri ve kooperatifler yine sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilir [13]. Şahıs şirketleri bu yapısal değişikliğin kapsamında değildir.
• TTK m. 161 (Payların ve Hakların Korunması) — Bölünmede ortaklık haklarının devamlılığı ilkesinin yansımasıdır. Ortakların pay oranlarının aynen korunduğu (simetrik bölünme) veya mevcut paylarına göre değişik oranlarda pay tahsis edildiği (asimetrik/oranların korunmadığı bölünme) yapısal şekilleri TTK m. 159'u tamamlar [15], [16], [13], [17].
• TTK m. 162 (Sermayenin Azaltılması) — Kısmi bölünmede, malvarlığının bir kısmının devredilmesi, devreden şirketin aktifini küçülteceğinden bir sermaye azaltımını zorunlu kılabilir. TTK m. 162, bölünme dolayısıyla yapılacak sermaye azaltımında TTK m. 473 ve 474'teki ağırlaştırılmış sermaye azaltımı prosedürlerinin (alacaklılara çağrı vb.) uygulanmayacağını belirterek özel bir kolaylık sağlamaktadır [18], [19], [17].
• TTK m. 173 (Bölünme Kararı Nisapları) — TTK m. 159 kapsamında hazırlanan bölünme belgelerinin genel kurulca onaylanmasında, oranların korunduğu bölünmelerde TTK m. 151 uygulanırken, oranların korunmadığı bölünmelerde devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanının onayı şart koşulmuştur (TTK m. 173/3) [20], [21], [22], [23].
• Kurumlar Vergisi Kanunu (KVK) m. 19 — TTK m. 159'daki kısmi bölünmenin vergisiz (nötr) şekilde gerçekleştirilebilmesi, KVK m. 19/3-b hükmündeki şartların (iştirak hisseleri, üretim/hizmet işletmelerinin bir bütün olarak devri vb.) sağlanmasına sıkı sıkıya bağlıdır [24], [25].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatları, bölünme işlemlerinde ortaklık haklarının devamlılığı ve kanuni süreçlerin eksiksiz yürütülmesi üzerine inşa edilmiştir. Yargıtay, TTK m. 159 vd. maddeleri kapsamında yapılan bölünmelerde, değerlemelerin genel kabul görmüş ilkelere göre yapılıp yapılmadığını, pay değişim oranlarının adil olup olmadığını sıkı bir denetime tabi tutmaktadır [26], [27].

Özellikle Yargıtay 11. HD., E. 2013/11249, K. 2014/1541 sayılı emsal kararında; kısmi bölünme sebebiyle öz varlık tespit raporunda hatalı değerleme yapıldığı ve devralan şirkette alınması gereken ortaklık payı oranının hatalı belirlendiği iddiasıyla açılan davalarda, TTK m. 191 (denkleştirme davası) ve m. 192 (iptal davası) kapsamında öngörülen iki aylık hak düşürücü sürenin kesin olduğunu hükme bağlamıştır [27], [28]. Ticaret sicil gazetesindeki ilandan itibaren iki ay içinde açılmayan denkleştirme veya iptal davaları esastan reddedilmektedir. Bu husus, ticaret hukukundaki işlem güvenliği ve birleşme/bölünme kararlarının sonsuza dek tehdit altında kalmasını önleme gayesine (Rechtssicherheit) matuftur.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1: Bünyesinde hem gıda üretimi hem de lojistik hizmetleri barındıran (A) Anonim Şirketi, lojistik sektörünün taşıdığı ekonomik risklerin gıda yatırımlarını tehlikeye atmasını önlemek amacıyla lojistik departmanını malvarlığı unsurlarıyla (aktif ve pasifleriyle) birlikte ayırarak yeni kurulacak (B) Anonim Şirketine devretme kararı almıştır. Karşılığında (B) Anonim Şirketinin payları doğrudan (A) Anonim Şirketinin tüzel kişiliğine tahsis edilecektir. Hukuki analiz: Bu olay TTK m. 159/1-b bendi anlamında "kısmi bölünme" işlemidir. Özgül olarak, bölünen şirketin doğrudan iştirak payı elde ettiği "yavru şirket kurma" (spin-off) modelidir. (A) Anonim Şirketinin tüzel kişiliği devam edecek, devrolunan lojistik aktifleri karşılığında (B) Anonim Şirketi bir bağlı şirket olarak (A)'nın aktifine kaydedilecektir [10], [2]. İşletme bütünlüğü bozulmadan ilgili departmana ait tüm aktif ve pasif kalemler kısmî küllî halefiyetle (B)'ye intikal eder [9].

Olay 2: (X) Limited Şirketinin %50-%50 paya sahip iki ortağı arasında derin bir yönetim uyuşmazlığı çıkmıştır. Şirketin bünyesinde iki adet birbirinden bağımsız çalışan tekstil fabrikası bulunmaktadır. Ortaklar, şirketi ikiye bölerek yollarını ayırmaya karar verirler. Fabrika 1'i devralmak üzere (Y) A.Ş., Fabrika 2'yi devralmak üzere (Z) A.Ş. kurulur. (X) Limited Şirketi tasfiyesiz olarak sona ererken, 1. Ortak sadece (Y) A.Ş.'nin paylarının tamamını, 2. Ortak ise sadece (Z) A.Ş.'nin paylarının tamamını alır. Hukuki analiz: Bu senaryo, TTK m. 159/1-a anlamında "tam bölünme"dir. Asıl şirket olan (X) Lti. Şti. ticaret sicilinden terkin edilerek infisah eder [5], [2]. Aynı zamanda TTK m. 161/2-b bağlamında "oranların korunmadığı (asimetrik) bölünme" söz konusudur; zira (X) şirketindeki yarı yarıya olan oran, yeni şirketlerde tamamen farklılaşmış (biri %100, diğeri %0) ve pay sahipleri yollarını ayırmıştır [16], [17]. Bu karar için TTK m. 173/3 uyarınca (X) Lti. Şti. ortaklarının en az yüzde doksanının onayı (somut olayda her iki ortağın da olumlu oyu) gereklidir [22], [23].

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Bölünme işleminin hukuka, dürüstlük kuralına veya esas sözleşmeye aykırı olduğu, değerlemelerin hatalı yapıldığı ve pay değişim oranının haksız saptandığı iddialarında ispat yükü davacı pay sahibindedir. Yönetim organı ise TTK m. 169 (bölünme raporu) ve TTK m. 171 (inceleme hakkı) kapsamındaki aydınlatma ve usul yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirdiğini ispatla mükelleftir.
• Zamanaşımı / Süreler: TTK m. 191/1 uyarınca denkleştirme davası ile TTK m. 192/1 uyarınca iptal davaları, bölünme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki aylık hak düşürücü süreye tabidir [29], [30]. Ayrıca, bölünen şirketin borçlarından dolayı ortakların kişisel sorumluluklarına ilişkin talepler, bölünme kararının ilanı tarihinden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar (TTK m. 177 yollamasıyla m. 158/2) [31], [32].
• Görevli/yetkili mahkeme: Bölünme kararına karşı açılacak iptal ve denkleştirme davaları, bölünmeye katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde açılır (TTK m. 191/1, m. 192, HMK m. 14 hükmüyle birlikte) [33], [34], [35], [29].
• Yaygın uygulama hataları:
  1. Kısmi bölünmede aktif değerlerin devredilip bu aktiflere özgülenmiş (örneğin gayrimenkulün finansmanında kullanılmış banka kredisi gibi) pasiflerin bölünen şirkette bırakılması suretiyle işletme bütünlüğü ilkesinin ve TTK m. 167 (envanter) hükümlerinin ihlal edilmesi [36], [37].
  2. TTK m. 174 ve 175 uyarınca alacaklılara yapılması zorunlu üç defa çağrı ilanı prosedürünün atlanması ve alacaklıların teminat haklarının ihlali [38], [39], [23].
  3. Oranların korunmadığı kısmi bölünmelerde TTK m. 173/3'teki %90 onama nisabına riayet edilmemesi [22], [23].

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk Ticaret hukuku doktrininde TTK m. 159 ve izleyen bölünme hükümleri, mehaz İsviçre Birleşmeler Kanunu'nun esneklik ruhunu yansıtması bakımından olumlu karşılanmakla birlikte, bazı tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Özellikle Ünal Tekinalp ve Hasan Pulaşlı gibi otoriteler, bölünmede ortaklık haklarının devamlılığı ilkesinin (TTK m. 161) korunmasının yaşamsal olduğunu vurgular [40], [14].

Doktrinde hararetle tartışılan hususlardan biri, birleşmeye özgü bir kurum olarak TTK m. 141'de ihdas edilen "ayrılma akçesi" (squeeze-out) kurumunun, bölünmede kıyasen uygulanıp uygulanamayacağıdır. Ünal Tekinalp, ayrılma akçesinin kurucu ortaklık ilkesinin en ağır istisnası olduğunu ve birleşmeye has kanuni yapısı gereği kural olarak bölünmeye teşmil edilemeyeceğini, ancak Kanunun açık cevaz vermemesi hasebiyle tür değiştirmeye dahi kıyaslanmaması gerektiğini savunmaktadır [41], [42]. Karşı görüşte olan Hakan Çebi gibi yazarlar ise, oranların korunmadığı bölünme yoluyla fiilen ortaklıktan ayrılmanın sağlandığı durumlarda ayrılma akçesinin bölünmeye de uygulanabilmesinin gerekliliğini (veya yasal bir revizyonla eklenmesini) ileri sürmektedir [42].

Bir diğer eleştiri noktası TTK m. 173/3'te öngörülen, oranların korunmadığı bölünmelerde aranan %90 karar yetersayısıdır. Pulaşlı ve Çamoğlu'nun işaret ettiği üzere, özellikle halka açık ve çok ortaklı yapılarda devreden şirket ortaklarının oy hakkını haiz olanlarının %90'ını genel kurulda bir araya getirmek fiilen imkânsıza yakındır. Bu katı nisap, ekonomik olarak elzem olan asimetrik bölünmeleri pratikte kullanılmaz hale getirebilecek dogmatik bir katılık olarak değerlendirilmektedir [21].

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.