TTK Madde 160

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) “Ticaret Şirketleri” başlıklı İkinci Kitabı’nın “Genel Hükümler” kısmında yer alan yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme ve tür değiştirme), modern şirketler hukukunun en temel kurumlarındandır. TTK m. 160 hükmü, bölünme müessesesinin süjesi olabilecek şirket türlerini numerus clausus (sınırlı sayı) ilkesi çerçevesinde belirleyen ve “Geçerli Bölünmeler” başlığını taşıyan son derece kritik bir genel normdur.

TTK m. 160/1 hükmünün açık lafzına göre; "Sermaye şirketleri ve kooperatifler sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilirler." [1]. Bu düzenleme, şahıs şirketlerini (kollektif ve komandit şirketler) bölünme müessesesinin tamamen dışında bırakmıştır. Kanun koyucunun buradaki temel ratio legis’i (hükmün konuluş amacı), sermaye şirketlerinin malvarlıksal yapısının ve sınırlı sorumluluk rejiminin, bölünme gibi karmaşık ve alacaklılar açısından yüksek risk barındıran bir işlemde şahıs şirketlerinin sınırsız sorumluluk rejimiyle uyumlaştırılamayacağı gerçeğidir.

Bölünme müessesesi, çok büyüyen, çekirdek işletme konusundan uzaklaşan, hantal bir yapıya bürünen şirketlerin ana konularına dönebilmelerine olanak sağlayan, bunun yanı sıra aile ortaklıklarında mirasın paylaşımında veya ortaklar arası uyuşmazlıkların (menfaat çatışmalarının) çözümünde kullanılan hayati bir ekonomik organizasyon aracıdır [2, 3]. İşletmelerin ekonomik bütünlüklerini bozmadan hukuki form değiştirmesini, malvarlıklarını kısmen veya tamamen ayırarak tasfiyesiz bir biçimde başka şirketlere devretmesini sağlayan bu yapı, piyasa akışkanlığını temin eder.

Bölünmenin dogmatik temeli, "kısmî küllî halefiyet" (kısmi tümel halefiyet) ilkesine dayanır [4, 5]. Devrolunan malvarlığı parçası, tekil ardıllık (cüz'i halefiyet) kurallarındaki gibi tek tek devir işlemlerine (Örn. tapu sicilinde tescil, alacağın temliki, borcun nakli) tabi olmaksızın, bir bütün halinde kanun gereği (ipso iure) devralan şirkete geçer [6]. Bu geçiş karşılığında, bölünen şirketin ortakları, devralan şirketin paylarını kendiliğinden iktisap ederler; zira servet yitiren esasında bölünen şirket değil, doğrudan doğruya ortaklardır [5].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Tam Bölünme (TTK m. 159/1-a)

Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı (aktif ve pasifiyle bir bütün olarak) bölümlere ayrılarak mevcut veya yeni kurulacak en az iki şirkete devrolunur [4, 7, 8]. Bu işlem neticesinde bölünen şirket, tasfiye sürecine girmeksizin infisah eder ve unvanı ticaret sicilinden terkin edilir [4, 8, 9]. Tam bölünme, alacaklılar yönünden dogmatik olarak bir "borçlunun değişmesi" halidir; zira asıl borçlu ortadan kalkmakta ve yerine devralan şirketler geçmektedir [10].

2.2. Kısmi Bölünme ve Yavru Şirket Kurma (TTK m. 159/1-b)

Kısmi bölünmede şirket malvarlığının bir veya birden fazla bölümü devredilir, ancak bölünen şirket tüzel kişiliğini ve varlığını elinde kalan malvarlığıyla sürdürmeye devam eder [8, 11]. Kısmi bölünme, payların tahsisi yönünden iki farklı alt modele ayrılır:

1. Ortaklara Pay Tahsisi: Devredilen malvarlığı karşılığında devralan şirketin payları, bölünen şirketin ortaklarına verilir [8, 11].
2. Yavru Şirket Kurma (Spin-off): Bölünen şirket, devredilen malvarlığı karşılığında devralan şirketteki payları bizzat kendi tüzel kişiliği adına iktisap eder ve böylece bir "yavru şirket" (bağlı ortaklık) oluşturur [1, 12]. Bu modelde, geçiş yine külli halefiyet yoluyla olur, ayni sermaye konulması hükümleri işletilmez [12].

2.3. Geçerli Bölünmeler ve Sınırlı Sayı (Numerus Clausus) İlkesi

TTK m. 160 hükmü emredicidir. Bir anonim şirket veya limited şirket (sermaye şirketi), ancak başka bir anonim, limited, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirkete veya kooperatife bölünebilir [1, 13]. Bir anonim şirketin malvarlığının bir kısmını kollektif şirkete devretmesi suretiyle bölünmesi hukuken mümkün (caiz) değildir. Doktrinde (örneğin Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Prof. Dr. Hasan Pulaşlı) bu sınırlandırmanın, sermaye ve şahıs şirketleri arasındaki sorumluluk rejimi farklılıklarından kaynaklandığı ve alacaklıların korunması felsefesine dayandığı kabul edilmektedir.

2.4. Oranların Korunduğu (Simetrik) ve Korunmadığı (Asimetrik) Bölünme

Bölünmeye katılan şirketlerde, ortaklık payları ve hakları TTK m. 140 ve m. 161 uyarınca korunur [1].

• Oranların korunduğu bölünme: Ortaklar, bölünen şirkette sahip oldukları pay oranını, devralan şirketlerde de aynen korurlar (Örn: A şirketinde %40 payı olan ortak, yeni kurulan B ve C şirketlerinde de %40 pay alır) [14, 15].
• Oranların korunmadığı bölünme: Ortaklara, mevcut paylarının oranına göre değişik oranda şirket payları tahsis edilir [14, 16, 17]. Bu yöntem, özellikle ortaklar arasında husumet bulunan hallerde, şirketi parçalayarak ortakların yollarını ayırmasına olanak tanır. Kanun koyucu, bu tür asimetrik bölünmelerde karar nisabını ağırlaştırarak, devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanının (%90) olumlu oyunu aramıştır (TTK m. 173/3) [16, 18, 19].

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 176 (İkinci Derecede ve Müteselsil Sorumluluk): Bölünme sözleşmesi veya planıyla kendisine belirli bir borç tahsis edilen şirket (birinci derecede sorumlu), bu borcu ödemezse veya iflas, konkordato gibi acz hallerine düşerse; bölünmeye katılan diğer şirketler bu borçtan "ikinci derecede ve müteselsilen" sorumlu olurlar [20-22]. Bu durum, TTK m. 160 uyarınca geçerli bir bölünme neticesinde alacaklı teminatının zafiyete uğramasını önleyen en temel denge mekanizmasıdır.
• TTK m. 174 ve 175 (Alacaklılara Çağrı ve Teminat): Bölünmeye katılan şirketlerin alacaklıları, yedişer gün aralıklarla üç defa yapılacak ilanla alacaklarını bildirmeye çağrılır [19, 23]. Şirketler, ilan tarihinden itibaren üç ay içinde talepte bulunan alacaklıların alacaklarını teminat altına almak zorundadır [24, 25].
• TTK m. 191 (Denkleştirme Davası): Geçerli bir bölünme (m. 160) sonucunda, ortaklık paylarının ve haklarının gereğince korunmadığını veya tahsis edilen payların gerçek değeri yansıtmadığını iddia eden ortaklar, iptal davası yerine veya onunla birlikte, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını talep edebilirler [26, 27]. Hüküm, ortaklığın devamlılığı ilkesinin parasal bir teminatıdır.
• TTK m. 192 (Bölünmenin İptali Davası): Bölünme kararına muhalif kalan ve bunu tutanağa geçirten ortaklar, karar tarihinden itibaren 2 ay içinde iptal davası açabilirler [28].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, yapısal değişikliklere ve bilhassa bölünme müessesesine ilişkin kararlarında, "ortaklık paylarının ve haklarının sürekliliği" ilkesini ile "kısmi külli halefiyet" kavramını sıkı bir şekilde denetlemektedir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin E. 2015/13662, K. 2017/4052 sayılı ve 03.07.2017 tarihli emsal niteliğindeki kararında; davacı ortak, kısmi bölünme işlemi neticesinde hakların devamı ilkesine riayet edilmediğini, şirket değerlemelerinin hatalı yapıldığını ve azınlık pay sahiplerinin zarara uğratıldığını ileri sürerek bölünmenin iptalini ve TTK m. 191 uyarınca denkleştirme ödenmesini talep etmiştir [29, 30]. Yargıtay, ilk derece mahkemesinin; kısmi bölünme nedeniyle kullanılan yöntemlerin yeterli olduğu, değerlendirmelerin hatalı yapılmadığı, TTK m. 161 vd. maddeleri çerçevesinde ortakların haklarını koruyacak yükümlülüklerin usulüne uygun yerine getirildiği gerekçesiyle davanın reddine yönelik kararını onamıştır [30, 31]. Bu içtihat, Yargıtay'ın, TTK m. 160 ve devamında öngörülen geçerli bölünme şartlarının, pay değişim oranlarının ve yasal usullerin matematiksel ve hukuki olarak doğru işletilmesi halinde, bölünmenin iptali veya denkleştirme taleplerine geçit vermediğini ortaya koymaktadır.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Kısmi Bölünme ve Yavru Şirket Kurma): Gıda ve tekstil sektörlerinde eşzamanlı faaliyet gösteren ve büyüme ivmesi yakalayan (A) Anonim Şirketi yönetimi, tekstil sektöründeki operasyonel riskleri gıda sektöründen yalıtmak amacıyla tekstil departmanını, mülkiyetindeki fabrika binası ve iş sözleşmeleriyle birlikte bir bütün olarak yeni kurulacak (B) Limited Şirketi'ne devretmek istemektedir. Bu devir karşılığında (B) Limited Şirketi'nin payları, (A) Anonim Şirketi tüzel kişiliğine verilecektir. Hukuki analiz: İşlem, TTK m. 159/1-b uyarınca malvarlığının bir bölümünün devredilerek karşılığında devreden şirketin doğrudan pay elde ettiği bir "kısmi bölünme (yavru şirket oluşturma)" işlemidir [8, 11]. (A) Anonim Şirketi ve (B) Limited Şirketi birer sermaye şirketi olduklarından, TTK m. 160 uyarınca bu bölünme geçerlidir [1]. Ayni sermaye konulması prosedürüne (örneğin mahkemece bilirkişi atanarak değer tespiti yapılmasına) gerek kalmaksızın kısmi külli halefiyet kuralları işletilecektir (TTK m. 163/2) [12, 32].

Olay 2 (Oranların Korunmadığı Tam Bölünme - Asimetrik Bölünme): (X) Limited Şirketi'nin iki ortaklı bir aile şirketi olduğu, (K) ve (L) isimli kardeşlerin %50-%50 oranında pay sahibi olduğu varsayılsın. Kardeşler arasında husumet baş göstermiş ve birlikte çalışma iradesi (affectio societatis) tamamen ortadan kalkmıştır. Şirket malvarlığı iki eşit ticari işletmeden oluşmaktadır. Ortaklar, şirketi tam bölünme yoluyla sona erdirip, kurulacak (Y) Anonim Şirketi'nin %100 payını (K)'ya; kurulacak (Z) Anonim Şirketi'nin %100 payını ise (L)'ye tahsis etme kararı alırlar. Hukuki analiz: TTK m. 160 gereği Limited Şirket, Anonim Şirketlere geçerli şekilde bölünebilir [1]. TTK m. 161/2-b uyarınca bu işlem, mevcut pay oranlarına göre değişik oranda pay tahsis edilen "oranların korunmadığı (asimetrik) bölünmedir" [14, 16, 17]. Bu tür bir bölünmenin hukuken geçerli olabilmesi için, TTK m. 173/3'ün emredici kuralı uyarınca devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanının (%90) olumlu oyu aranır [16, 18, 19]. Olayda (K) ve (L) birlikte hareket ederek %100 oybirliğini sağladıklarından karar hukuka uygun olarak alınmış olur.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Bölünme planı veya sözleşmesindeki pay değişim oranlarının adil olmadığını iddia ederek denkleştirme davası (TTK m. 191) veya iptal davası (TTK m. 192) açan ortak, zarara uğradığını ve değerleme ilkelerine uyulmadığını ispatla mükelleftir. Öte yandan, alacaklılara teminat gösterilmesi aşamasında, alacaklıların alacaklarının tehlikeye düşmediğini iddia eden şirket, bu durumu ispat etmek zorundadır (TTK m. 175/2) [25, 33].
• Zamanaşımı / Süreler: Ortaklık paylarının ve haklarının incelenmesi (denkleştirme) davası ile bölünmenin iptali davası, bölünme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren 2 aylık hak düşürücü süreye tabidir (TTK m. 191/1, m. 192/1) [27, 28, 34]. Alacaklıların teminat talep etmesi ise, ilanların yayımı tarihinden itibaren 3 aylık süreye tabidir (TTK m. 175/1) [24, 25].
• Görevli/yetkili mahkeme: Bölünme işlemlerine karşı açılacak denkleştirme ve iptal davalarında, kesin yetkili ve görevli mahkeme, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi'dir (TTK m. 191/1) [27, 34, 35].
• Yaygın uygulama hataları:
  1. Kısmi bölünmelerde, devredilen malvarlığına karşılık olarak alınan yeni şirket paylarının, bölünen şirketin ortaklarına mı verileceğinin yoksa bölünen şirketin bilançosuna mı (yavru şirket tesisi) dâhil edileceğinin genel kurul kararında ve bölünme planında/sözleşmesinde netleştirilmemesi.
  2. Alacaklılara çağrı ilanlarının (TTK m. 174) yedişer gün arayla üç defa yapılması kuralının ihlal edilerek peş peşe yapılması [19, 23].
  3. TTK m. 176 kapsamındaki müteselsil ve ikinci dereceden sorumluluğun göz ardı edilerek, devreden şirketin borçtan tamamen kurtulduğunun zannedilmesi [20-22].

7. Eleştirel Değerlendirme

Türk doktrininde TTK m. 160 hükmünün "geçerli bölünmeler" rejimine getirdiği sınırlamalar ciddi tartışmalara konu olmuştur. Prof. Dr. Ünal Tekinalp ve Prof. Dr. Ersin Çamoğlu gibi yazarların da işaret ettiği üzere, kanun koyucunun şahıs şirketlerini (kollektif ve adi komandit) bölünme sistematiğinin tamamen dışında bırakması, hukuki şekil özgürlüğüne vurulmuş ağır bir darbedir.

Birleşme ve tür değiştirme kurumlarında şahıs şirketlerinin sermaye şirketlerine dönüşmesine veya onlarla birleşmesine (devrolunan şirket olmak kaydıyla) izin verilirken (TTK m. 137, m. 181) [36, 37]; bölünmede şahıs şirketlerine hiçbir surette yer verilmemesi, sistematik bir tutarsızlık olarak değerlendirilmektedir. Her ne kadar bu kısıtlamanın temelinde şahıs şirketi ortaklarının sınırsız ve müteselsil sorumluluk rejiminin bölünme sonrasında alacaklıları tehlikeye atabileceği düşüncesi yatsa da; şirketler hukukunun dinamik yapısı içerisinde, uygun teminat mekanizmaları (TTK m. 175 benzeri) işletilerek şahıs şirketlerinin de en azından bir sermaye şirketine "devreden şirket" sıfatıyla bölünebilmesinin önünün açılması isabetli olacaktır. De lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından, sermaye piyasası ve kurumsal yeniden yapılandırma ihtiyaçları gözetilerek, şahıs şirketlerinin de kısmi bölünme yoluyla kurumsallaşmasına imkân tanıyan yasal bir revizyon yapılması doktriner bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ayrıca, oranların korunmadığı (asimetrik) bölünmelerde, %90 oy nisabının aranması, azınlık diktasına yol açabilecek kadar yüksek bir barajdır ve özellikle aile şirketlerinde "husumetin çözümü" olarak pazarlanan bu modelin, uygulamada kilitlenmelere sebebiyet verdiği görülmektedir.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.