2. Bölünmenin uygulanmasına ilişkin hükümler a) Sermayenin azaltılması
Madde 162 - (1) Bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin azaltılması hâlinde 473, 474 ve 592 nci maddeler ile kooperatiflerde Kooperatifler Kanunu nun 98 inci maddesine dayanılarak bu Kanunun 473 ve 474 üncü maddeleri uygulanmaz.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 162. maddesi, ticaret şirketlerinin yeniden yapılandırılması bağlamında düzenlenen "Bölünme" kurumunun "Bölünmenin Uygulanmasına İlişkin Hükümler" alt başlığında yer alan ve sermaye şirketleri ile kooperatiflerde kısmi bölünme neticesinde zorunlu hale gelebilen sermaye azaltımının usulünü basitleştiren özel (istisnai) bir hükümdür [1].
Ticaret şirketleri hukukuna egemen olan en temel prensiplerden biri "sermayenin korunması ilkesi"dir [2, 3]. Bu ilke uyarınca, şirket alacaklılarının yegâne teminatını oluşturan esas sermayenin azaltılması, kural olarak alacaklıları koruyucu çok sıkı ve ağır prosedürlere (TTK m. 473, 474 ve 592) tabi tutulmuştur [4-6]. Ne var ki, şirketlerin ekonomik ömürleri boyunca ihtiyaç duydukları yapısal değişikliklerin (birleşme, bölünme, tür değiştirme) teşvik edilmesi ve ticari hayatın akışkanlığının sağlanması da modern şirketler hukukunun bir diğer gayesidir [7, 8].
Kısmi bölünme işleminde, bölünen şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü devredilmekte, bunun karşılığında da bölünen şirketin ortaklarına devralan şirketin payları verilmektedir [9]. Devredilen malvarlığı sebebiyle bölünen şirketin aktifleri azalmakta ve şayet bu eksilme şirketin serbest yedek akçelerinden karşılanamıyorsa, devreden şirketin sermayesinin azaltılması hukuki bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır [10, 11]. İşte TTK m. 162 hükmü, bölünme sebebiyle yapılacak bu zorunlu sermaye azaltımında, genel sermaye azaltımı prosedürünün (TTK m. 473, 474) işletilmeyeceğini açıkça düzenleyerek kanun koyucunun "işlem kolaylığı ve usul ekonomisi" tercihini yansıtmaktadır [1, 12, 13].
Bu istisnanın temel ratio legisi (konuluş amacı), bölünme prosedürünün kendi içinde halihazırda "alacaklıların korunması" (TTK m. 174 ve 175) mekanizmasını barındırmasıdır [14]. Alacaklıların bölünme hükümleriyle korunduğu bir senaryoda, ayrıca sermaye azaltımı hükümlerinin de kümülatif olarak uygulanması, çifte prosedüre ve bölünme işlemlerinin içinden çıkılmaz bir hal almasına sebebiyet verecektir [14].
Bölünme, bir ticaret şirketinin malvarlığını tamamen veya kısmen ayırarak başka şirketlere devretmesi işlemidir [7]. Tam bölünmede devreden şirket infisah edip tüzel kişiliğini yitirdiğinden, burada bir sermaye azaltımından bahsedilemez; şirket ticaret sicilinden terkin edilir [9, 10]. Dolayısıyla TTK m. 162 hükmü, mantıksal ve hukuki bir zorunluluk olarak yalnızca "kısmi bölünme" hallerinde uygulama alanı bulur [11]. Kısmi bölünmede şirket tüzel kişiliği devam etmekte, ancak malvarlığının bir kısmını devretmesi sebebiyle pasif yapısında bir uyarlama ihtiyacı, yani sermaye azaltımı gereksinimi doğmaktadır [10, 11, 15].
Anonim şirketlerde olağan sermaye azaltımı, yönetim kurulunun özel bir rapor hazırlamasını, azaltımın ne şekilde yapılacağının tespitini, alacaklılara üçer defa ilanla çağrı yapılmasını ve alacaklar ödenmeden ya da teminat altına alınmadan azaltım kararının tescil edilememesini öngörür (TTK m. 473-475) [6, 16-19]. Limited şirketlerde de TTK m. 592 atfıyla aynı prosedür geçerlidir [20, 21]. Kooperatifler bakımından ise Kooperatifler Kanunu m. 98, anonim şirket hükümlerine atıf yapmaktadır. TTK m. 162, bölünme sebebiyle yapılan sermaye azaltımlarında tüm bu ağır ve zaman alıcı prosedürlerin uygulanmayacağını amir bir şekilde düzenleyerek "basitleştirilmiş" (veya usuli yönden hafifletilmiş) bir azaltım imkânı tanımıştır [1, 13, 14].
Doktrinde ifade edildiği üzere, TTK m. 162 hükmünün uygulanmama iradesi bir hukuki boşluk yaratmamaktadır. Zira kanun koyucunun gerekçesinde de açıkça vurgulandığı gibi, "Alacaklıların korunması 174 ve 175 inci maddelerle sağlandığından, gerekli olması halinde basit azaltmanın uygulanması öngörülmüştür" [14]. Yani alacaklılar, bölünme müessesesi içinde yer alan ilan ve teminat isteme (TTK m. 174-175) hakkıyla zaten korunmaktadır [22, 23]. Aynı amaca hizmet eden iki farklı koruma çemberinin aynı anda işletilmesi usul hukukunun temel prensiplerine de aykırı düşecektir.
Yargıtay, ticaret şirketlerinde yapısal değişiklikler (birleşme, bölünme ve tür değiştirme) ile sermaye azaltımı ve ortaklık haklarının korunması meselelerini sıkı sıkıya birbirine bağlı olarak değerlendirmektedir. Bölünme neticesinde gerçekleştirilen sermaye azaltımında, ortakların ve alacaklıların haklarının ihlal edilip edilmediği Yargıtay denetiminin temelini oluşturmaktadır.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, (örneğin E. 2015/13662, K. 2017/4052 sayılı kararı) bölünme işlemlerinde TTK'nın 161 vd. maddeleri çerçevesinde, şirket hissedarlarının ve alacaklılarının haklarını koruyacak yükümlülüklerin yerine getirilmesi şarttır [28, 29]. Kısmi bölünme ve buna bağlı işlemlerin iptali davasında mahkeme, kısmi bölünmeye bağlı sermaye azaltımında oranların korunup korunmadığına, TTK m. 162'nin sağladığı usuli kolaylıktan faydalanılırken TTK m. 174 ve 175 uyarınca alacaklılara gerekli teminat ve ilan imkânının usulüne uygun şekilde verilip verilmediğine bakar [28-30]. İlgili içtihatta, şirketin kanuna uygun şekilde bölünmesi ve değerlemelerin hatalı yapılmaması durumunda, davacı ortağın iptal ve denkleştirme talepleri reddedilmiştir [29, 30]. Yargıtay, usule uyulmasını (alacaklı çağrıları ve teminat tedbirlerinin yerine getirilmesini) bölünmenin geçerliliği için asli şart kabul etmektedir.
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): Türkiye'de tekstil ve turizm sektörlerinde faaliyet gösteren X A.Ş., turizm departmanını, kısmi bölünme yoluyla yeni kuracağı Y A.Ş.'ye devretme kararı almıştır. Devredilen aktif değerlerin (turizm tesisleri) pasiften daha yüksek olması sebebiyle X A.Ş.'nin sermayesinde 5.000.000 TL tutarında bir azaltım yapılması zorunlu olmuştur. Şirket yönetim kurulu, sermaye azaltımı için TTK m. 473 uyarınca ayrı bir yönetim kurulu raporu hazırlayıp, azaltım için ayrıca genel kurul çağrısı yapmış ve TTK m. 474 gereği alacaklıları teminat istemek üzere davet ederek tüm bu genel azaltım sürecinin bitmesini beklemeye başlamıştır. Ticaret Sicil Müdürlüğü işlemleri sürüncemede bırakmıştır. Hukuki Analiz: X A.Ş. yönetim kurulu, TTK m. 162'nin açık ve emredici hükmünü göz ardı etmiştir. Kısmi bölünme sebebiyle yapılan sermaye azaltımlarında TTK m. 473 ve 474 hükümleri uygulanmaz [1, 12]. Şirketin yapması gereken, yalnızca bölünme planı/sözleşmesi çerçevesinde TTK m. 174 ve 175 uyarınca alacaklılara bölünme ilanı yapmak ve bölünme sürecini işletmektir [14, 23]. Yönetim kurulunun TTK m. 473 usulünü işletmesi gereksiz, kanuna aykırı ve işlemleri uzatan bir usuli hatadır.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): Z Limited Şirketi, sahip olduğu gayrimenkulleri var olan bir anonim şirkete kısmi bölünme ile devretmektedir. Devredilen gayrimenkullerin bilançodaki karşılığı nedeniyle Z Ltd. Şti.'nin esas sermayesi azaltılmaktadır. Şirket müdürleri, TTK m. 162 uyarınca TTK m. 473 ve 474'ün, dolayısıyla limited şirketlere atıf yapan TTK m. 592'nin uygulanmayacağını belirterek, hiçbir şekilde alacaklılara çağrı yapmadan ve onlara teminat imkânı sunmadan doğrudan ticaret siciline başvurarak bölünmeyi ve sermaye azaltımını tescil ettirmek istemiştir. Hukuki Analiz: Z Ltd. Şti. müdürlerinin "hiçbir şekilde alacaklılara çağrı yapmama" düşüncesi hukuken hatalıdır. TTK m. 162, yalnızca genel sermaye azaltımı prosedürünü dışlamakta; ancak alacaklıların korunmasını ortadan kaldırmamaktadır [13, 14]. Z Ltd. Şti., bölünme hukuku rejiminde yer alan TTK m. 174 (alacaklılara çağrı) ve TTK m. 175 (alacakların teminat altına alınması) hükümlerine harfiyen uymak zorundadır [23, 25, 26]. Aksi halde bölünmenin ve buna bağlı esas sözleşme değişikliğinin (sermaye azaltımının) tescili mümkün olmaz; tescil edilse dahi TTK m. 192 uyarınca kararın iptali gündeme gelir [31].
Türk Ticaret Kanunu'nun 162. maddesi, şirketlerin yeniden yapılandırılması müessesesini modern hukukun ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde esnekleştiren isabetli bir düzenlemedir. Doktrinde Prof. Dr. Hasan Pulaşlı ve Prof. Dr. Ünal Tekinalp gibi otoriteler, bölünme kurumunun doğası gereği zaten malvarlığı geçişini ihtiva ettiğini, kanun koyucunun alacaklıları TTK m. 174 ve m. 175 ile daha spesifik bir şekilde korumayı tercih ettiğini vurgulamaktadırlar [13, 14, 22].
Bununla birlikte, doktrinde H. Çağlar tarafından da belirtildiği üzere, m. 162'nin gerekçesi olan "basit azaltmanın uygulanması" tabiri doktriner açıdan kafa karışıklığı yaratabilmektedir [14]. Zira burada bir "basit sermaye azaltımı" (TTK m. 474/2 anlamında bilanço açıklarının kapatılması [34]) değil, doğrudan doğruya bölünmeye özgülenmiş özel bir prosedür vardır. Hükmün kaleme alınış şeklinde "sermaye azaltımına ilişkin usul hükümlerinin (m. 473 vd.) uygulanmayacağı" net olmakla birlikte, uygulamacıların ticaret sicilinde hangi evrakları sunacağı noktasında Ticaret Sicili Yönetmeliği'ne aşırı bağımlı kalınmıştır. TTK m. 162 metninin, normatif bir netlik sağlamak adına "Sermaye azaltımına gidilmesi halinde alacaklıların korunmasında bölünme hükümleri (m. 174-175) kıyasen değil, doğrudan doğruya uygulanır" şeklinde bir eklentiye sahip olması, normun koruyucu hedefini çok daha görünür kılabilirdi. Ne var ki mevcut haliyle de madde, TTK m. 134 ilâ 190 arasındaki yapısal değişiklikler sistematiğinin kendi ayakları üzerinde durmasını (lex specialis derogat legi generali) sağlayan sağlam bir köprü vazifesi görmektedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.