b) Sermaye artırımı
Madde 163 - (1) Devralan şirket sermayesini, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırır. (2) Bölünmede, ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz. Bölünme sebebiyle, kayıtlı sermaye sisteminde müsait olmasa bile, tavan değiştirilmeden sermaye artırılabilir.
Akademik Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 163. maddesi, ticaret şirketlerinin yeniden yapılandırılması kurumlarından biri olan "Bölünme" müessesesi içerisinde, devralan şirketin sermaye artırımı yükümlülüğünü ve bu artırımın usulüne ilişkin istisnai kolaylıkları düzenlemektedir [1]. Bilindiği üzere bölünme, sermaye şirketlerinin ve kooperatiflerin malvarlıklarını tamamen veya kısmen kendilerinden ayırarak tasfiyesiz olarak ve kısmî küllî halefiyet yoluyla başka sermaye şirketlerine veya kooperatiflere devretmeleri ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortaklarının devralan şirket paylarını kazanmaları sürecidir [2].
Bölünme işleminde, devreden şirketin malvarlığının bir kısmının veya tamamının devralan şirkete intikali neticesinde, devreden şirket ortaklarına devralan şirkette pay tahsis edilmesi gerekliliği doğar. Bu zorunluluk, TTK m. 140 ve m. 161'de ifadesini bulan "pay sahipliğinin devamlılığı" (sürekliliği) ilkesinin doğrudan bir yansımasıdır [3, 4]. TTK m. 163, bu tahsisin matematiksel ve finansal altyapısını kurmak üzere devralan şirkete, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak düzeyde bir sermaye artırımı yapma mükellefiyeti yükler [1].
Maddenin ikinci fıkrası ise, yapısal değişikliklerin doğasındaki dinamizmi ve işlem hızını korumak amacıyla (Ratio Legis), anonim şirketler hukukunun en katı kurallarından olan "ayni sermaye konulması" ile "kayıtlı sermaye tavanı"na ilişkin emredici normlara [5-7] açık istisnalar getirmiştir. Kanun koyucu, işletmelerin ekonomik bütünlüklerini bozmadan veya ağır bürokratik engellere takılmadan yeniden yapılanmalarını sağlamak amacıyla serbest piyasa akışkanlığını temin etmeyi hedeflemiştir.
TTK m. 163/1 uyarınca devralan şirket, devreden şirketin ortaklarına tahsis edilecek payları yaratabilmek için sermayesini artırmak zorundadır [1]. Kısmi veya tam bölünmede, devrolunan malvarlığı değerlerinin karşılığı olarak devralan şirketin payları, bölünen şirket ortaklarına verilir [2]. Bu süreçte belirlenecek olan "değişim oranı", şirketlerin yaşayan gerçek değerleri dikkate alınarak saptanır. Şayet devralan şirketin elinde (kendi paylarını iktisap kuralları çerçevesinde) bu değişimi karşılayacak hazır bir pay stoku bulunmuyorsa, yegâne hukuki yol sermaye artırımıdır. Bu artırım miktarı ihtiyari değil, devreden şirketin ortaklarının haklarını tam ve eksiksiz koruyacak matematiksel büyüklükte olmak zorundadır [1].
TTK m. 163/2'nin ilk cümlesi, "Bölünmede, ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz" demektedir [1]. Kural olarak, anonim şirketlere nakit dışındaki malvarlığı unsurlarının sermaye olarak getirilmesi, TTK m. 342 ve 343 uyarınca asliye ticaret mahkemesince atanacak bilirkişiler marifetiyle değer tespiti yapılmasını gerektiren, son derece sıkı şekil şartlarına tabidir [5]. Ancak bölünme, ayni bir sermaye taahhüdü değil, kanun gereği "kısmi külli halefiyet" yoluyla gerçekleşen bir malvarlığı intikalidir [2]. Kanun koyucu, bölünme sözleşmesi, bölünme raporu ve (gerekli hallerde) denetim mekanizmalarının zaten yeterli şeffaflığı ve değerlemeyi sağladığı gerekçesiyle, ayrıca bir ayni sermaye değerlemesi prosedürüne girilmesini engellemiş, böylece işlemleri hızlandırmıştır.
Kayıtlı sermaye sistemi, yönetim kuruluna esas sözleşmede belirlenen tavan miktarına kadar sermaye artırımı yapma yetkisi veren bir sistemdir [8, 9]. Kural olarak, kayıtlı sermaye tavanına ulaşıldıktan sonra yeni tavan belirlenmeden yönetim kurulu kararı ile sermaye artırımı yapılamaz; tavanın artırılması için genel kurul kararı ile esas sözleşme değişikliği şarttır [7, 10]. Ancak TTK m. 163/2'nin ikinci cümlesi, "Bölünme sebebiyle, kayıtlı sermaye sisteminde müsait olmasa bile, tavan değiştirilmeden sermaye artırılabilir" şeklindedir [1]. Bu hüküm, yapısal değişikliklerin genel kurul toplantısı prosedürlerine (toplantıya çağrı, ilan, süreler vb.) takılmaksızın yönetim kurulu tarafından ivedilikle sonuçlandırılabilmesi için öngörülmüş son derece radikal ve istisnai bir yetki devridir.
Yargıtay uygulamalarında, yapısal değişiklik işlemlerinde pay sahiplerinin haklarının korunması ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususu, doğrudan değişim oranlarının saptanmasındaki isabet ve sermaye artırımının yeterliliği üzerinden denetlenmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre; devreden şirket ortaklarının haklarının yeni şirkette korunup korunmadığı, bölünmeye veya birleşmeye dayanak teşkil eden finansal tablolar ve uzman raporları üzerinden incelenir.
Örneğin, Yargıtay 11. HD., E. 2015/13662 K. 2017/4052 sayılı kararında; davacı pay sahibi, kısmi bölünme işlemi neticesinde hakların devamı ilkesine riayet edilmediği, değerlemelerin hatalı yapıldığı ve hak kaybına uğradığı gerekçesiyle bölünmenin iptalini, olmazsa TTK m. 191 uyarınca denkleştirme ödenmesini talep etmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, şirket değerlendirmelerinin ve pay değişim oranlarının usulüne uygun yapıldığı, TTK m. 161 vd. maddelerindeki yükümlülüklerin yerine getirildiği ve dolayısıyla davacının zarara uğratılmadığı tespit edilerek dava reddedilmiş ve bu karar Yargıtay tarafından onanmıştır [16-18]. Bu karar, TTK m. 163 uyarınca yapılacak sermaye artırımının ve pay tahsisinin nesnel değerleme ölçütlerine (yaşayan şirket değeri vb.) uygun yapılması halinde hukuka uygun sayılacağını açıkça ortaya koymaktadır.
Olay 1: Kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş ve kayıtlı sermaye tavanı 50 Milyon TL olan, çıkarılmış sermayesi ise tavan miktarına ulaşmış bulunan (X) Anonim Şirketi, aynı sektörde faaliyet gösteren (Y) Anonim Şirketi'nin üretim tesislerini kısmi bölünme yoluyla devralmak istemektedir. (Y) şirketinin üretim tesislerinin değeri 20 Milyon TL olarak tespit edilmiştir. (X) şirketinin yönetim kurulu, genel kurulu toplamadan ve tavan artırımı yapmadan, sermayesini 20 Milyon TL artırarak (Y) şirketi ortaklarına pay tahsis etme kararı almıştır. Hukuki analiz: İşlem bütünüyle TTK m. 163/2 hükmüne uygundur. Zira bölünme hallerinde devralan şirketin kayıtlı sermaye tavanı dolu olsa dahi, genel kurul kararı ile esas sözleşme değişikliği (tavan artırımı) yapılmasına gerek kalmaksızın tavan aşılarak sermaye artırımı yapılabilir [1]. Ayrıca, üretim tesislerinin devralınması "kısmi külli halefiyet" yoluyla gerçekleştiğinden, TTK m. 342 ve 343 anlamında ayni sermaye için mahkemeden bilirkişi atanması prosedürü işletilmeyecektir [1].
Olay 2: (A) Limited Şirketi, tam bölünme yoluyla infisah etmiş ve malvarlığı iki ayrı şirket olan (B) ve (C) Anonim Şirketlerine devredilmiştir. (B) Anonim Şirketi, bölünme sözleşmesinde belirlenen değişim oranlarını uygularken, sermayesini yalnızca kendi mevcut bilançosundaki yedek akçeleri kullanarak cüzi bir miktar artırmış ve (A) şirketinin eski ortaklarına şirketin gerçek değerinden çok daha düşük oranda pay tahsis etmiştir. (A) şirketinin %10 pay sahibi olan ortak (K), bu işleme karşı dava hazırlığındadır. Hukuki analiz: TTK m. 163/1 amir hükmü uyarınca devralan (B) şirketi, sermayesini, devreden şirketin ortaklarının haklarını koruyacak miktarda artırmakla mükelleftir [1]. Bu matematiksel korumanın tam olarak sağlanamaması, pay sahipliğinin sürekliliği ilkesinin ihlali niteliğindedir. Ortak (K), TTK m. 191 uyarınca bölünme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde asliye ticaret mahkemesinde denkleştirme davası açarak uygun bir denkleştirme akçesi saptanmasını (veya şartları varsa m. 192 uyarınca iptal davası) talep edebilir [14, 15].
Doktrinde, Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu gibi önde gelen isimlerin eserlerinde ve çeşitli bilimsel makalelerde tartışıldığı üzere; TTK'nın yapısal değişikliklere ilişkin hükümleri, mehaz İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz) ve AB Yönergeleri ile uyumlaştırılarak sisteme kazandırılmıştır [22-24]. TTK m. 163/2 hükmü ile ayni sermaye konulmasına ilişkin kuralların dışlanması, "malvarlığının ve sermayenin korunması" ilkesi karşısında bir zafiyet gibi algılanmamalıdır. Zira bölünme kurumunun yapısı gereği, malvarlığının devri zaten sözleşme, raporlar ve denetim prosedürleri eşliğinde, şeffaf bir değerleme üzerine kurgulanmıştır. Ayni sermaye prosedürünün dışlanması, bürokratik engellerin aşılarak ekonomik verimliliğin artırılması adına son derece isabetlidir.
Ancak, TTK m. 163/2'nin kayıtlı sermaye tavanının genel kurul kararı olmaksızın aşılmasına imkân veren yönü, doktrinde eleştiriye de açıktır. Zira "pay sahipleri demokrasisi" ve genel kurulun devredilemez yetkileri kapsamında kayıtlı sermaye tavanı, pay sahiplerinin yönetim kurulunun hareket alanını sınırlandırdıkları bir eşiktir. Bu tavanın bölünme bahanesiyle genel kurulun onayı (esas sözleşme değişikliği nisapları) dışında aşılabilmesi, yönetim kurullarına pay sahiplerinin iradelerini bertaraf etme riski taşıyan geniş bir inisiyatif sunmaktadır. Her ne kadar bölünme işlemi nihayetinde genel kurul (TTK m. 173) onayından geçecek olsa da [25], tavanın otomatikman aşılabilmesi, kayıtlı sermaye sisteminin disiplini ile yapısal değişikliklerin hızı arasında, hızı önceleyen pragmatik bir tercih yapıldığını göstermektedir. Bu husus, azınlık haklarının korunması bakımından sınırlandırılmaya muhtaçtır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.