4. Bölünme kararı
Madde 173 - (1) 175 inci maddede öngörülen teminatın sağlanmasından sonra, bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları, bölünme sözleşmesini veya bölünme planını genel kurula suna r. (2) Onama kararı 151 inci maddenin birinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarında öngörülen nisaplara uyularak alınır. (3) Oranın korunmadığı bölünmede onama kararı, devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanıyla alınır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 173. maddesi, ticaret şirketlerinin yeniden yapılandırma modellerinden biri olan bölünme kurumunun en kritik aşamalarından birini, "bölünme kararının alınması" usulünü düzenlemektedir. Sistematik olarak TTK’nın Ticaret Şirketleri başlıklı İkinci Kitap, Birinci Kısım, Üçüncü Bölümünde "Bölünme" başlığı altında yer alan bu norm, bölünme planı veya sözleşmesinin şirketlerin en üst karar organı olan genel kurul tarafından onaylanmasına ilişkin maddi ve şekli şartları ihtiva etmektedir [1].
TTK m. 173, bölünme işleminin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için gerekli olan kurumsal iradenin oluşumunu düzenlerken, süreci alacaklıların korunması prensibi ile iç içe geçmiş bir kronolojiye bağlamıştır. Maddenin birinci fıkrası, genel kurulun onay yetkisini kullanabilmesini, m. 175 kapsamında alacaklıların teminat altına alınması ön şartına bağlayarak, yapısal değişikliklerde pay sahiplerinin menfaatleri ile alacaklıların menfaatleri arasında bir denge kurmayı amaçlamıştır [1], [2]. İkinci ve üçüncü fıkralar ise birleşme hükümlerine (TTK m. 151) atıf yaparak ve oranın korunmadığı bölünme türüne özgü ağırlaştırılmış nisaplar getirerek genel kurul kararının yasal çerçevesini çizmiştir [1].
Maddenin birinci fıkrası, bölünme sözleşmesinin veya planının genel kurula sunulabilmesi için TTK m. 175'te öngörülen teminatın sağlanmış olmasını emredici bir ön şart olarak koşmaktadır [1]. TTK m. 174 ve 175 uyarınca, bölünmeye katılan şirketler, alacaklılara Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yedişer gün aralıklarla yapacakları üç defa ilanla alacaklarını bildirme çağrısında bulunmak ve bu ilanların yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde alacakları teminat altına almak zorundadırlar [3], [2]. Kanun koyucu, bölünme işlemi neticesinde malvarlığının parçalanması sebebiyle alacaklıların tatmin imkânının zedelenebileceği gerçeğinden hareketle, genel kurulun onama kararı almasından evvel alacaklılara bu hukuki korumanın sağlanmasını mecburi kılmıştır. Yönetim organları (anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdürler kurulu) ancak bu teminat süreci hukuka uygun olarak tamamlandıktan sonra bölünme metnini genel kurulun onayına sunabilir [1].
Hükmün ikinci fıkrası, bölünme kararının alınmasında uygulanacak toplantı ve karar nisaplarını müstakilen belirlemek yerine, birleşme kararlarının nisabını düzenleyen TTK m. 151'in birinci, üçüncü, dördüncü ve altıncı fıkralarına atıf yapmaktadır [1]. Bu atıf uyarınca anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle karar alınması gerekmektedir [4], [5], [6]. Bu durum, yapısal değişiklik kararlarında "çifte çoğunluk" veya "çifte engel" (sermaye çoğunluğu ve mevcut oyların nitelikli çoğunluğu) arandığını göstermektedir [7].
Maddenin üçüncü fıkrası, oranın korunmadığı (asimetrik) bölünme hallerinde, devreden şirkette oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanının onama kararını alması gerektiğini düzenlemektedir [1]. Oranın korunmadığı bölünmede ortaklar, devralan veya yeni kurulan şirkette pay iktisap ederek bölünen şirketten tamamen ayrılabilmekte veya pay oranları değişebilmektedir [8]. Bu derece köklü bir yapısal müdahalenin ve ortaklık yapısındaki değişikliğin, ancak şirket tabanının neredeyse tamamına yakınının mutabakatı ile gerçekleşebileceği öngörülmüştür. Lafzi olarak "oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanıyla alınır" şeklindeki ifade, doktrinde ciddi tartışmalara yol açmıştır; zira ifadenin kişi (kafa) sayısına mı yoksa sermaye/oy gücüne mi işaret ettiği muğlaktır [9], [10], [11].
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, şirketlerin bölünmesi, birleşmesi ve tür değiştirmesi gibi yapısal değişiklik işlemlerinde Kanunun emredici şekil, süre ve nisap kurallarına katı bir biçimde uyulması zorunludur. TTK m. 192 uyarınca açılacak iptal davalarında, m. 173'te öngörülen süreçlerin (özellikle alacaklılara teminat sağlanması ve özel nisaplar) ihlali doğrudan iptal sebebi teşkil etmektedir [17], [18]. Yargıtay 11. HD. 2015/13662 E., 2017/4052 K. sayılı kararında; kısmi bölünme işleminde hissedarların haklarını koruyacak yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediği, bölünmeye ilişkin belgelerde değerlendirmelerin hatalı olup olmadığı incelenmiş ve eksiklik görülmeyen hallerde bölünmenin iptali şartlarının oluşmayacağına hükmedilmiştir [19], [20], [21].
Olay 1 (Oranın Korunmadığı Bölünmede Nisap Tespiti): Bir anonim şirketin kısmi bölünmesi sürecinde "oranın korunmadığı" bölünme modeli tercih edilmiştir. Şirketin 10 ortağı bulunmakta olup, bu ortaklardan (A), tek başına oy haklarının %91'ine sahiptir. Bölünme kararının alındığı genel kurulda (A) olumlu oy kullanmış, geriye kalan 9 ortak olumsuz oy vermiştir. Hukuki analiz: TTK m. 173/3 uyarınca onama kararı "oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanıyla" alınır [1]. Doktrindeki baskın görüşe (Çoştan, Pulaşlı vb.) göre buradaki %90 ifadesi kişi (kafa) sayısı değil, sermaye/oy gücü oranıdır. Aksi yorum, %1 sermayeye sahip 9 kişinin, %99 sermayeye sahip bir kişiyi engellemesi sonucunu doğurur ki bu sermaye şirketlerinin ruhuna aykırıdır [10], [11]. Dolayısıyla bu olayda (A)'nın %91'lik oyu, bölünme kararının geçerli bir şekilde alınması için hukuken yeterlidir.
Olay 2 (Teminat Süreci Beklenmeden Karar Alınması): Bir limited şirket, tam bölünme yoluyla malvarlığını iki yeni şirkete devretmeyi planlamaktadır. Şirket müdürleri, bölünme planını hazırlamış ancak TTK m. 174'teki ilanları yapmadan ve m. 175'teki üç aylık teminat süresini beklemeden planı derhal olağanüstü genel kurula sunarak %100 oybirliği ile onaylatmış ve tescil ettirmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 173/1 amirdir: "175 inci maddede öngörülen teminatın sağlanmasından sonra... genel kurula sunar." [1]. Yönetim organı bu emredici aşamayı atlamıştır. Bu durumda, karara olumlu oy vermeyen veya usulsüzlüğü sonradan öğrenen pay sahipleri veya alacaklılar, TTK m. 192 uyarınca tescil ve ilandan itibaren iki ay içinde kararın iptalini talep edebilirler [18]. Hâkim, hukuki sakatlığın giderilmesi için süre verse dahi teminat kuralları aşıldığından bölünme kararı iptal ile yüzleşecektir [18].
TTK m. 173 hükmü, doktrinde lafzi kurgusu ve usul ekonomisi bakımından ciddi eleştirilere maruz kalmaktadır. İlk olarak, m. 173/3 hükmünde yer alan "oy hakkını haiz ortakların en az yüzde doksanıyla alınır" ibaresi, hukuk tekniği bakımından sorunludur. İfade, sanki ortakların kişi sayısına göre bir nitelikli çoğunluk aranıyormuş izlenimi (kafa hesabı) yaratmaktadır [24], [10], [11]. Oysa anonim ve limited şirketler sermaye şirketidir ve kararlar kural olarak oy/sermaye gücüne göre alınır. Bu sebeple hükmün "oyların yüzde doksanı" şeklinde anlaşılması gerektiği doktrinde (Çoştan, Pulaşlı, Kendigelen vb.) isabetle savunulmaktadır [12], [10]. Özellikle limited şirketler bağlamında, bu ortak sayısına dayalı ifade, m. 620 ve m. 621'deki oy çokluğuna dayalı sistemle açık bir çelişki içindedir [25].
İkinci büyük eleştiri, maddenin birinci fıkrasındaki süreç kronolojisinedir. Hüküm, alacaklılara teminat sağlanması prosedürünün (3 aylık süre) tamamen bitirilmesini ve ondan sonra bölünme planının genel kurula sunulmasını emretmektedir [1]. Fakat genel kurul bu tasarıyı reddederse, şirket aylar boyunca alacaklılarla muhatap olmuş, gereksiz yere teminat bulmak için kredi limitlerini zorlamış, bankalarla teminat mektubu komisyonları ödemiş olacaktır. Doktrinde İsviçre Hukukuna dayanılarak, alacaklıların korunması prosedürünün genel kurul kararından önce başlatılmasının şirketleri ağır bir ticari riske ve maliyete soktuğu vurgulanmakta; genel kurul kararı alındıktan sonra tescil ile eşzamanlı teminat prosedürünün işletilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.