5. Kor unmaya ilişkin hükümler a) Alacaklıların korunması aa) Çağrı
Madde 174 - (1) Bölünmeye katılan şirketlerin alacaklıları, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde, (…) 32 yedişer gün aralıklarla üç defa yapılacak ilanla ve sermaye şirketlerinde ayrıca internet sites ine de konulacak ilanla, alacaklarını bildirmeye ve teminat verilmesi için istemde bulunmaya çağrılırlar. bb) Alacakların teminat altına alınması
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) "Ticaret Şirketleri" başlıklı İkinci Kitabı'nın "Birleşme, Bölünme ve Tür Değiştirme" başlıklı kısmında yer alan TTK m. 174, şirketlerin bölünmesi prosedüründe alacaklıların korunmasını merkeze alan öncelikli ve emredici bir usul kuralıdır. Kanun koyucu, yapısal değişikliklerin en hassas kurumlarından biri olan bölünmeyi düzenlerken, pay sahiplerinin hakları ile alacaklıların teminatı arasındaki hassas menfaat dengesini kurmayı amaçlamıştır.
Ratio Legis (Kanunun Konuluş Amacı) bağlamında değerlendirildiğinde; bölünme kurumu, alacaklılar açısından birleşmeye nazaran çok daha yüksek riskler barındırmaktadır [1]. Tam bölünmede bölünen şirketin malvarlığı tamamen parçalanarak diğer şirketlere devredilmekte ve asıl borçlu şirket ticaret sicilinden terkin edilerek ortadan kalkmaktadır [2]. Kısmi bölünmede ise, bölünen şirketin malvarlığının bir kısmı şirketten ayrılmakta, bu durum şirketin özvarlığının ve dolayısıyla alacaklıların başvuru kaynağı olan ortak teminatın (malvarlığının) doğrudan küçülmesine (sermaye azaltımı benzeri bir etkiye) yol açmaktadır [1]. Bu ekonomik ve hukuki tehlikeler karşısında TTK m. 174, bölünmeye katılan şirketlere, alacaklıları durumdan haberdar etme ve onlara alacaklarını güvence altına alma imkânı sunma yükümlülüğünü (çağrı usulünü) getirmiştir [3].
TTK m. 174 uyarınca, bölünmeye katılan şirketler, alacaklılarını alacaklarını bildirmeye ve teminat isteminde bulunmaya çağırmakla yükümlüdür. Bu çağrı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde (TTSG) yedişer gün aralıklarla üç defa yapılacak ilan ile gerçekleştirilir [1, 3]. Mülga 6762 sayılı Kanun dönemindeki uygulamalarda, art arda yapılan ilanlarla alacaklıların haberdar olmasının kötü niyetli olarak engellenebildiği görülmüş, bu nedenle yeni kanun ile araya yedişer günlük zorunlu fasılalar konarak, şeffaflık ve alacaklıların fiilen bilgi sahibi olması güvence altına alınmıştır (Sermaye azaltımına ilişkin m. 474 ile paralel bir yaklaşımdır) [4, 5].
Ayrıca kanun metninde yer alan "(...) tirajı ellibinin üstünde olan ve yurt düzeyinde dağıtımı yapılan en az üç gazetede" ibaresi, şirketler üzerinde ağır bir ekonomik maliyet yarattığı gerekçesiyle 6335 sayılı Kanun'un 41. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır [3, 6].
Madde metnindeki "sermaye şirketlerinde ayrıca internet sitesine de konulacak ilanla" ibaresi, TTK'nın şeffaflık ve bilgi toplumu hizmetleri ilkelerinin yapısal değişikliklere yansımasıdır [3]. TTK m. 1524 uyarınca internet sitesi açmakla yükümlü olan sermaye şirketleri (özellikle bağımsız denetime tabi olanlar), alacaklılara çağrı ilanını eşzamanlı olarak kendi kurumsal web portallarında da yayımlamak zorundadırlar [1, 7, 8].
Alacaklılar, yapılan ilanlar üzerine alacaklarını bildirmeye ve "teminat verilmesini" istemeye davet edilirler. Çağrıya icabet etmeyen veya süresi içinde teminat talep etmeyen alacaklılar, yalnızca bölünme prosedürüne özgü bu teminat hakkını kaybederler; ancak bu durum, alacaklının maddi hukuktan doğan asıl alacak hakkının düşmesi veya sona ermesi sonucunu doğurmaz [9].
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yapısal değişikliklere ilişkin içtihatlarında, TTK'nın emredici usul kurallarına (çağrı, ilan, inceleme hakkı, teminat yükümlülükleri) uyulmamasının, doğrudan doğruya iptal davasına (TTK m. 192) vücut verebileceği vurgulanmaktadır. Yüksek Mahkeme, bölünme işlemlerinde şirket hissedarlarının ve alacaklıların haklarını koruyacak yasal yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini titizlikle incelemektedir [18, 19].
Yargıtay uygulamasına göre, TTK m. 174'e uygun ilan yapılmaması, alacaklıların TTK m. 175 kapsamında üç aylık sürede teminat talep etme hakkını fiilen kullanılamaz hâle getireceğinden, bu durum, bölünme işlemini hukuken sakatlar ve sorumluluk doğurur. Alacaklıların ve menfaat sahiplerinin usulüne uygun şekilde ve süresinde bilgilendirilmesi, bölünme kararının geçerliliği ve yöneticilerin sorumluluktan kurtulması için "conditio sine qua non" (olmazsa olmaz şart) olarak kabul edilmektedir [18, 20].
Olay 1: Gıda sektöründe faaliyet gösteren A A.Ş., lojistik birimini kısmi bölünme yoluyla yeni kurulan B A.Ş.'ye devretme kararı almıştır. A A.Ş. yönetim kurulu, bölünme sürecini hızlandırmak maksadıyla Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yalnızca bir kez ilan yapmış ve internet sitesine çağrı ilanı koymamıştır. Bu durumu bölünmenin tescilinden altı ay sonra öğrenen lojistik birimi tedarikçisi Alacaklı C, alacağının güvence altına alınması talebiyle dava açmıştır. Hukuki analiz: A A.Ş. yönetim kurulu, TTK m. 174 amir hükmüne açıkça aykırı hareket etmiştir. İlanın yedişer gün aralıklarla üç defa yapılmaması ve internet sitesine konulmaması nedeniyle, alacaklıların teminat isteme süresi olan üç aylık hak düşürücü sürenin işlemesi usulüne uygun şekilde başlamamıştır [3]. Şirket, alacaklı C'nin teminat veya ödeme talebini karşılamak zorundadır. Yöneticilerin kanuni yükümlülüklerini ihlal etmesi sebebiyle TTK m. 549 ve m. 553 uyarınca şahsi sorumlulukları doğacaktır [21].
Olay 2: X Limited Şirketi tam bölünme yoluyla malvarlığını Y Ltd. Şti. ve Z Ltd. Şti.'ye devretmektedir. Bölünme sözleşmesi uyarınca X'in kredi borçları Z Ltd. Şti.'ye tahsis edilmiştir. X, TTK m. 174'e uygun olarak TTSG'de üç ilan yapmış, banka alacaklısı süresi içerisinde Z'den teminat talep etmiştir. Z şirketi ise "kendi serbest malvarlığının yüksek olduğunu, borcun tehlikede olmadığını" beyan ederek teminat vermemiştir. Bir yıl sonra Z şirketi iflas etmiştir. Hukuki analiz: Z Ltd. Şti.'nin salt kendi beyanıyla teminat yükümlülüğünden kaçınması hukuka aykırıdır; zira ifanın tehlikeye düşmediğinin objektif kriterlerle ispatı gerekirdi [22]. Ancak olayda Z iflas ettiği için, TTK m. 176/2 (a) bendi uyarınca, bölünmeye katılan ve ikinci derecede sorumlu konumuna düşen Y Ltd. Şti., banka borcundan müteselsilen sorumlu tutulacaktır. Banka, alacağını Y Ltd. Şti.'den talep edebilir [12, 13].
Doktrinde TTK m. 174 ve devamı maddelerine yönelik en önemli eleştiri, birleşme ve bölünme müesseseleri arasındaki koruma mekanizmalarında yaratılan çelişkidir. 6335 sayılı Kanun ile birleşmede alacaklıların teminat altına alınmasını düzenleyen m. 157'nin üçüncü fıkrası mülga edilerek "işlem denetçisi raporuyla teminattan kaçınma" yolu tamamen kapatılmışken; bölünmeyi düzenleyen m. 175'te (ve atfıyla m. 174'ün sonuçlarında) alacağın tehlikeye düşmediğinin ispatı hâlinde teminat yükümlülüğünün kalkacağı kuralı korunmuştur [14-16]. Prof. Dr. Abuzer Kendigelen gibi saygın hukukçular, birbirine paralel iki temel yapısal değişiklik kurumu arasında yaratılan bu farklılığın ve "işlem denetçisi" sisteminin kanundan çıkarılmasının ciddi sistematik uyumsuzluklara yol açtığını haklı olarak eleştirmektedir [16, 25].
Ayrıca, üç defa ilan yapılmasının bazı küçük veya tekil bölünme işlemlerinde bürokratik bir külfet yarattığı ileri sürülse de, "bölünme" kurumu vasıtasıyla şirket içlerinin boşaltılması (asset stripping) ve alacaklıların zarara uğratılması ihtimali çok yüksek olduğundan, bu üçlü ilan ve şeffaflık zorunluluğunun devam etmesi, alacaklıların korunması ilkesi (Ratio Legis) bağlamında zorunluluktur.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.