TTK Madde 188

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 188. maddesi, ticaret şirketlerinin yapısal değişikliklerinden biri olan "tür değiştirme" (nev'i değişikliği) kurumunda, ortakların korunması ve şeffaflığın sağlanması amacıyla öngörülmüş olan "inceleme hakkını" düzenlemektedir [1]. Yapısal değişiklikler, temelinde şirket malvarlığının, ortaklık yapısının ve türünün yeniden şekillendiği, ortakların mülkiyet ve katılım haklarını doğrudan etkileyen hayati işlemlerdir [2]. Tür değiştirme kurumunda, devralma veya yeni kuruluş şeklinde bir birleşme veya bölünmeden farklı olarak, tüzel kişilik sona ermeksizin ekonomik ve hukuki ayniyet korunarak şirketin hukuki formu (dış donanımı) değiştirilmektedir [3, 4]. TTK m. 180 hükmünün açık ifadesiyle "Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır" [5].

Bu ayniyet ve devamlılık ilkesine rağmen, tür değiştirme işlemi, ortakların kişisel sorumluluk rejimlerinde, rüçhan haklarında ve kurumsal yönetim içindeki ağırlıklarında radikal değişikliklere yol açabilmektedir. Bu nedenle yasa koyucu, tür değiştirme kararının alınacağı genel kurul toplantısından en az otuz gün önce, ortakların verilecek kararın hukuki ve ekonomik sonuçları hakkında aydınlatılmasını zorunlu kılmıştır [1, 6]. TTK m. 188 hükmü, kurumsal yönetim ilkelerinden olan "şeffaflık" ve "hesap verilebilirlik" unsurlarının somutlaşmış bir tezahürü olup, pay sahiplerinin genel kurulda "bilinçli oy" (informed voting) kullanmalarının maddi ve usuli teminatını oluşturmaktadır [7, 8]. Madde metninde yer alan (c) bendi (tür değiştirme planının ve raporunun denetlenmesine ilişkin hususlar), 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun'un 43. maddesi ile mülga kılınmış olup, işlem denetçiliği kurumu sistemden çıkarılmıştır [1, 6].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. İnceleme Hakkının Konusunu Oluşturan Belgeler

TTK m. 188/1 uyarınca şirketin incelemeye sunmakla mükellef olduğu belgeler şunlardır [1, 6]:

• Tür Değiştirme Planı: Yönetim organı tarafından yazılı şekilde hazırlanan ve TTK m. 185 uyarınca şirketin eski ve yeni unvanını, yeni türün şirket sözleşmesini ve payların değişimine (ortaklık oranlarına) ilişkin esasları ihtiva eden kurucu belgedir [9, 10].
• Tür Değiştirme Raporu: Yönetim organı tarafından hazırlanan, tür değiştirmenin amacını, sonuçlarını, yeni tür dolayısıyla ortaklara düşen yükümlülükleri (örneğin anonim şirketten limited şirkete geçişte doğabilecek ek ödeme yükümlülükleri) hukuki ve ekonomik yönden gerekçelendiren belgedir (TTK m. 186) [10, 11].
• Son Üç Yılın Finansal Tabloları ve Ara Bilanço: Geçmiş hesap dönemlerine ait tabloların yanı sıra, bilanço günüyle tür değiştirme raporunun düzenlendiği tarih arasında altı aydan fazla zaman geçmişse veya şirketin malvarlığında önemli değişiklikler meydana gelmişse, TTK m. 184/2 uyarınca ara bilanço çıkarılması zorunludur [12, 13]. Bu belgeler, ortakların şirketin güncel finansal durumu üzerinden yeni türdeki haklarını değerlendirmelerini sağlar.

2.2. İnceleme Süresi ve Mekanı

İnceleme hakkı, tür değiştirme kararının alınacağı genel kurul toplantısından otuz gün önce başlar [1, 6]. Bu süre, ortakların karmaşık finansal ve hukuki belgeleri uzmanlar (mali müşavirler, avukatlar) aracılığıyla inceletebilmesi için öngörülmüş asgari ve nispi emredici bir süredir. Mekan olarak, şirketin merkezinde ve halka açık anonim şirketlerde Sermaye Piyasası Kurulunun öngördüğü yerlerde sunulması emredilmiştir [6].

2.3. Bilgilendirme Yükümlülüğü ve Kopyaların Bedelsizliği

TTK m. 188/2, inceleme hakkının pasif bir "belgeleri merkezde tutma" yükümlülüğünden ibaret olmadığını, aktif bir bilgilendirme yükümlülüğü barındırdığını gösterir. Şirket, ortakları inceleme haklarının bulunduğu hususunda "uygun bir şekilde" bilgilendirmekle mükelleftir [6]. Ayrıca, isteyen ortaklara anılan belgelerin kopyalarının "bedelsiz" verilmesi kanuni bir zorunluluktur [6]. Bedelsizlik kuralı, inceleme hakkının mali bir külfet yaratılarak dolaylı yoldan engellenmesini önlemeyi amaçlamaktadır.

3. Sistematik İlişkiler

• TTK m. 149 ve TTK m. 171 ile İlişkisi: TTK m. 149 birleşmelerde, TTK m. 171 ise bölünmelerde inceleme hakkını düzenlemektedir. Birleşme ve bölünmelerde inceleme hakkının süjeleri "ortaklar, intifa senedi sahipleri, menkul kıymet hamilleri, menfaati bulunan kişiler ve diğer ilgililer" olarak son derece geniş tutulmuşken (TTK m. 149/1); tür değiştirmeye ilişkin TTK m. 188'de yalnızca "ortaklar" (pay sahipleri) ifade edilmiştir [14, 15]. Bu daralma, tür değiştirmede malvarlığının devrinin söz konusu olmaması ve şirketin aynı tüzel kişilikle hayatına devam etmesi nedeniyledir [4].
• TTK m. 192 (İptal Davası) ile İlişkisi: TTK m. 188'de düzenlenen inceleme hakkının ihlal edilmesi, tür değiştirme işlemlerinin hazırlık aşamasındaki emredici usul kurallarının ihlali niteliğindedir. Bu ihlal, TTK m. 192 kapsamında tür değiştirme kararının iptali davasına vücut verir [16, 17].
• TTK m. 437 (Bilgi Alma ve İnceleme Hakkı) ile İlişkisi: Pay sahibinin TTK m. 437'deki genel bilgi alma hakkının, yapısal değişiklikler özelinde somutlaştırılmış, süresi ve kapsamı genişletilmiş lex specialis (özel kanun) niteliğindeki tezahürüdür [18, 19]. TTK m. 437/6 uyarınca bilgi alma hakkı esas sözleşme veya şirket organlarının kararı ile kaldırılamaz; aynı emredici nitelik TTK m. 188 için de geçerlidir [20].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, yapısal değişiklikler öncesinde ortakların bilgi alma ve inceleme haklarının kullandırılmaması, genel kurulda alınan kararların sağlıklı bir irade oluşumuna dayanmadığının kesin karinesidir. Yargıtay, birleşme, bölünme ve tür değiştirme hallerinde TTK m. 188 gibi usul hükümlerinin ihlalini, kararın sırf bu nedenle bile iptal edilebilirliği kapsamında değerlendirmektedir. Yüksek Mahkeme, ortaklara otuz günlük asgari sürenin tanınmamasını veya belgelerin eksik sunulmasını (örneğin kanuni şartları taşıyan bir ara bilançonun veya tür değiştirme raporunun merkezde bulundurulmamasını), pay sahipliği haklarının özüne dokunan bir "kanuna aykırılık" hali olarak nitelemekte ve TTK m. 192 ile TTK m. 445 (genel iptal sebepleri) çerçevesinde iptal yaptırımına tabi tutmaktadır. Yargıtay uygulamalarında, bilgilendirmenin "uygun şekilde" yapılıp yapılmadığının tespiti açısından ispat yükü kesin olarak şirket tüzel kişiliğine yüklenmektedir.

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1: ABC Anonim Şirketi yönetimi, limited şirkete dönüşme (tür değiştirme) amacıyla bir genel kurul çağrısı yapmıştır. Ancak, tür değiştirme planı, raporu ve son finansal tablolar, genel kurul toplantısından yalnızca 10 gün önce şirket merkezinde incelemeye sunulmuş ve kopyasını talep eden ortak (A)'dan fotokopi/kırtasiye masrafı adı altında bir bedel talep edilmiştir. Ortak (A), genel kurula katılarak bu duruma muhalefet etmiş, ancak tür değiştirme kararı oyçokluğu ile alınmıştır. Hukuki analiz: Somut olayda TTK m. 188/1 hükmünde yer alan 30 günlük emredici süre ihlal edilmiştir. Ayrıca m. 188/2'de açıkça vurgulanan kopyaların "bedelsiz" verilmesi kuralı çiğnenmiştir. İnceleme hakkı kısıtlanan ortak (A), toplantıya katılıp olumsuz oyunu ve muhalefetini tutanağa geçirttiği için TTK m. 192 uyarınca (tescil/ilan tarihinden itibaren 2 ay içinde) tür değiştirme kararının iptali davası açma hakkına sahiptir. Mahkemece, söz konusu usuli eksikliklerin kararın esasına etki edecek ağırlıkta olduğu gözetilerek iptal kararı verilmelidir.

Olay 2: XYZ Limited Şirketi, anonim şirkete tür değiştirme kararı alacaktır. Şirketin son yıllık bilançosunun üzerinden 7 ay geçmiş ve şirket bu süre zarfında önemli bir gayrimenkulünü satmıştır. Yönetim kurulu, 30 gün önce tür değiştirme plan ve raporunu ortakların incelemesine sunmuş, ancak "eski bilanço yeterlidir" diyerek TTK m. 184/2'deki şartlar oluşmasına rağmen ara bilanço çıkarmamış ve incelemeye sunmamıştır. Hukuki analiz: Bilanço gününün üzerinden 6 aydan fazla zaman geçmesi veya şirketin malvarlığında önemli bir değişiklik meydana gelmesi (somut olayda her ikisi de mevcuttur), TTK m. 184/2 uyarınca ara bilanço çıkarılmasını zorunlu kılar [12]. TTK m. 188/1 (d) bendi uyarınca, varsa ara bilançonun da 30 gün önceden incelemeye sunulması gerekir [1]. Ara bilançonun hazırlanmaması ve incelemeye sunulmaması, TTK m. 188'in açık ihlalidir ve tür değiştirme kararının iptaline vücut verir.

6. Pratik Uygulama Notları

• İspat yükü: Belgelerin süresinde (en az 30 gün önce) şirket merkezinde hazır bulundurulduğu, uygun bilgilendirmenin yapıldığı ve kopyaların bedelsiz sağlandığının ispat külfeti şirket yönetim kuruluna aittir. Zira ifa yükümlüsü olan taraf şirkettir.
• Zamanaşımı / Süreler: İnceleme hakkının hiç veya gereği gibi kullandırılmaması sebebiyle açılacak tür değiştirme kararının iptali davası, TTK m. 192/1 uyarınca kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki aylık hak düşürücü süreye tabidir [16].
• Görevli/yetkili mahkeme: TTK m. 191 ve m. 192 kapsamında şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi kesin yetkili ve görevlidir [21].
• Yaygın uygulama hataları: Uygulamada en sık rastlanan hata, TTK m. 188 kapsamındaki belgelerin genel kurul toplantısına çağrı ilanı ile aynı gün hazırlanması ancak fiilen ortakların erişimine genel kurula birkaç gün kala açılmasıdır. Bir diğer yaygın hata, ortakların e-posta gibi modern iletişim araçlarıyla belge talep etmelerine rağmen şirketin "belgeler merkezdedir, gelip fiziken alın" şeklinde zorlaştırıcı tavırlar sergilemesidir. Kanun "uygun bilgilendirme" diyerek iyi niyet kurallarını esas almaktadır.

7. Eleştirel Değerlendirme

TTK m. 188 hükmü doktrinde (Reha Poroy, Ünal Tekinalp, Ersin Çamoğlu, Hasan Pulaşlı gibi yazarlar tarafından) genellikle yapısal değişikliklerde şeffaflığı sağladığı için olumlu karşılanmaktadır. Ancak önemli eleştiriler mevcuttur.

Birinci eleştiri, 6335 sayılı Kanun ile m. 188'in (c) bendinin (işlem denetçisi raporu) mülga edilmesidir [6]. Başlangıçta TTK, yapısal değişikliklerin sadece yönetimin hazırladığı sübjektif raporlarla değil, bağımsız bir işlem denetçisinin hazırlayacağı objektif bir denetim raporu ile incelenmesini öngörmüştü. Ancak bu mekanizmanın maliyet ve bürokrasi yarattığı gerekçesiyle daha kanun yürürlüğe girmeden torba kanunla sistemden çıkarılması, doktrinde ciddi şekilde eleştirilmiş; ortakların sadece yönetimin hazırladığı "tür değiştirme raporuna" mahkum edilmesi, azınlık haklarının korunması noktasında bir zafiyet olarak nitelendirilmiştir.

İkinci bir eleştiri, TTK m. 149'da (birleşmelerde) ve TTK m. 171'de (bölünmelerde) inceleme hakkı sahipleri arasında "intifa senedi sahipleri, menkul kıymet hamilleri, menfaati bulunan kişiler ve diğer ilgililer" açıkça sayılmışken, TTK m. 188'de sadece "ortakların" incelemesine sunulmasından bahsedilmesidir [15]. Her ne kadar tür değiştirmede malvarlığı aynı tüzel kişilikte kalsa da, şirketin türünün değişmesi (örneğin anonim şirketten şahıs şirketine geçiş), şirket alacaklılarının teminat ve tahsil kabiliyetlerini dolaylı yoldan etkileyebilir. İsviçre Birleşme Kanunu (Fusionsgesetz) uygulamasında "katılım payı sahipleri" gibi daha geniş terimler kullanılırken, TTK metninde lafzi bir daralma yaratılması hukuki bir boşluk izlenimi vermektedir [22, 23]. Doktrinde, TMK m. 2 (dürüstlük kuralı) ve şeffaflık ilkeleri gereği, menfaati haklı ve meşru olan alacaklılara da bu inceleme hakkının kıyasen tanınması gerektiği savunulmaktadır.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.