**II
Madde 216 - (1) Tescil yükümlülüğü yerine getirilmeksizin şirket adına işlere başlanmışsa, ortaklar gir iştikleri işlerden dolayı üçüncü kişilere karşı müteselsilen sorumludur. (2) Bir kollektif şirket sözleşmesi yapılmaksızın, şirketin türünü gösterir bir kaydı içermese bile, ortak bir unvan altında, üçüncü kişilerle işlem yapılması veya onlara karşı haksız bir fiil işlenmesi hâlinde de aynı hüküm geçerlidir. İKİNCİ BÖLÜM Ortaklar Arasındaki İlişkiler
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) İkinci Kitap (Ticaret Şirketleri), İkinci Kısım (Kollektif Şirket), Birinci Bölüm (Şirketin Niteliği ve Kuruluşu) altında yer alan 216. maddesi, kollektif şirketlerin henüz tüzel kişilik kazanmadan önce ticari hayata fiilen atılmaları durumunda ortaya çıkacak hukuki sorumluluk rejimini düzenlemektedir [1]. Bilindiği üzere, TTK m. 232 uyarınca kollektif şirket, ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazanır ve aksine yapılan sözleşmeler üçüncü kişilere karşı geçersizdir [2]. Tüzel kişiliğin tescil ile kazanılması kuralı (tescilin kurucu etkisi), ticaret sicilinin sağladığı aleniyet ve işlem güvenliği ilkelerinin doğrudan bir sonucudur.
Ancak uygulamada, kurucu ortakların şirket sözleşmesini hazırladıktan sonra veya tamamen sözlü/fiili bir anlaşmaya dayanarak ticaret unvanı altında üçüncü kişilerle hukuki işlemlere giriştikleri, hatta haksız fiillere sebebiyet verdikleri sıklıkla görülmektedir. İşte TTK m. 216 hükmü, "ön ortaklık" veya "fiili şirket" olarak adlandırılabilecek bu nevi oluşumların üçüncü kişiler nezdinde yarattığı "görünüşte haklılık" (Rechtsschein) durumunu korumak ve iyiniyetli üçüncü kişilerin mağduriyetini engellemek gayesiyle kaleme alınmıştır [1]. Hüküm, tescil yükümlülüğünün ihlali halinde ortakları, tüzel kişiliğin arkasına sığınma imkânından mahrum bırakarak onlara doğrudan, sınırsız ve müteselsil bir sorumluluk yüklemektedir [1].
TTK m. 215 uyarınca, kollektif şirketi kuranlar, şirket sözleşmesinin noterlikçe onaylı bir suretini (veya sicil müdürü huzurunda imzalanmış halini) on beş gün içinde ticaret siciline tescil ettirmekle yükümlüdür [3]. TTK m. 216/1, bu yasal tescil prosedürü tamamlanmadan, yani şirket tüzel kişilik şemsiyesine kavuşmadan önce şirket adına işlere başlanması durumunu ele alır [1]. Burada kanun koyucu, kurucuların niyetinden bağımsız olarak, objektif bir durum olan "tescilsizlik" olgusunu sorumluluğun temeli yapmıştır.
Maddenin uygulanabilmesi için, kurucuların kendi bireysel kimliklerinden ziyade, kurulmakta olan veya varmış gibi gösterilen kollektif şirketin ticaret unvanı altında dış dünyayla temasa geçmeleri gerekmektedir [1]. İster bir alım-satım sözleşmesi yapılsın isterse bir kambiyo senedi düzenlensin, işlemin "ortak bir unvan altında" gerçekleştirilmesi, üçüncü kişide bir ticaret şirketiyle muhatap olunduğu intibaını yaratır [1].
Maddenin ikinci fıkrası, sorumluluk dairesini salt hukuki işlemlerle sınırlı tutmamış, "onlara karşı haksız bir fiil işlenmesi hâlinde de" müteselsil sorumluluğun doğacağını açıkça hükme bağlamıştır [1]. Bu durum, fiili oluşumun ticari faaliyeti esnasında üçüncü kişilere verilen zararların da tüzel kişilik itirazı arkasına gizlenerek sahipsiz bırakılmasını engellemektedir.
Kollektif şirketlerde kural olarak şirket borçlarından dolayı birinci derecede şirket sorumludur; ortakların sorumluluğu ise şirkete karşı yapılan icra takibinin semeresiz kalması veya şirketin sona ermesi halinde devreye giren ikinci dereceden (fer'i) bir sorumluluktur (TTK m. 237) [4]. Ancak TTK m. 216 kapsamında bir tüzel kişilik henüz doğmadığından, fer'ilik ilkesi işlemez [1]. Tescil yükümlülüğü yerine getirilmeden girişilen işlerden dolayı ortaklar, üçüncü kişilere karşı birinci dereceden ve müteselsilen sorumlu olurlar [1].
Yargıtay kararlarında yerleşik içtihat, tescil ve ilan edilmemiş ancak fiilen faaliyete geçirilmiş ortaklık oluşumlarında, üçüncü kişilerin korunması ilkesinin mutlak olarak üstün tutulması yönündedir. Yargıtay ilgili hukuk daireleri, bir grubun yazılı bir şirket sözleşmesi olmaksızın veya tescil prosedürünü tamamlamaksızın ortak bir unvan altında (örneğin "X ve Ortakları", "Y Kardeşler Ticarethanesi") piyasada işlem yapması halinde, burada Türk Ticaret Kanunu m. 216 (ve mülga 6762 sayılı Kanundaki karşılığı) hükmünün katı bir biçimde uygulanması gerektiğini hükme bağlamaktadır.
Yüksek Mahkeme, tüzel kişiliğin bulunmadığı savunmasının (def'inin), basiretli bir iş insanı gibi davranarak üçüncü kişilerle bu unvan altında işlem yapan kurucular tarafından ileri sürülmesini hakkın kötüye kullanılması yasağı (TMK m. 2) bağlamında da değerlendirmekte ve ortakların "adi müteselsil borçlu" sıfatıyla şahsi malvarlıklarıyla tüm borçlardan sorumlu tutulmalarını onamaktadır. Üçüncü kişinin söz konusu oluşumun tescil edilmediğini bilip bilmemesinin, m. 216/1 bağlamında sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı kabul edilmektedir.
Olay 1: Bay A, Bay B ve Bay C, aralarında noter huzurunda imzaladıkları bir kollektif şirket sözleşmesi ile "ABC Kerestecilik Kollektif Şirketi"ni kurmaya karar vermişlerdir. Ancak 15 günlük yasal süre geçmesine rağmen ticaret siciline tescil başvurusunda bulunmamışlardır. Bu arada Bay A, şirket unvanını kullanarak Tedarikçi (T) firmasından 500.000 TL değerinde hammadde satın almış ve tesellüm etmiştir. Borç vadesinde ödenmediğinde T, doğrudan Bay B'nin şahsi banka hesaplarına haciz ihbarnamesi göndermiştir. Bay B, "Ben işlemi yapmadım, ayrıca borç şirket borcudur, önce şirkete gidilmelidir" şeklinde itiraz etmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 216/1 uyarınca, tescil yükümlülüğü yerine getirilmeksizin şirket adına işlere başlandığı için ortaklar (A, B ve C) girişilen işlerden dolayı üçüncü kişi T'ye karşı birinci dereceden ve müteselsilen sorumludur [1]. TTK m. 237'deki fer'ilik (önce şirkete başvurma zorunluluğu) kuralı [4] burada işlemez çünkü tescil ile doğmuş bir tüzel kişilik yoktur. Bay B'nin işlemi bizzat yapmamış olması sorumluluğunu ortadan kaldırmaz; zira müteselsil sorumluluk yasa gereği tüm kurucu ortakları kapsar.
Olay 2: Bayan X ve Bay Y, aralarında hiçbir yazılı sözleşme yapmaksızın "XY Lojistik ve Nakliyat" adı altında bir ofis açmış ve nakliye işlerine başlamışlardır. Faaliyetleri esnasında çalıştırdıkları bir şoför, kusuruyla üçüncü kişi Z'nin dükkânına çarparak maddi hasara yol açmıştır. Hukuki analiz: Somut olayda TTK m. 216/2 fıkrası tam olarak uygulama alanı bulacaktır [1]. Bir kollektif şirket sözleşmesi yapılmaksızın ve şirketin türünü gösterir bir kayıt olmaksızın ortak bir unvan altında faaliyette bulunulmuştur [1]. Ortakların yürüttüğü bu fiili şirket faaliyeti kapsamında üçüncü kişi Z'ye karşı haksız bir fiil işlendiğinden, X ve Y, Z'nin uğradığı zarardan dolayı kendi şahsi malvarlıklarıyla müteselsilen sorumlu tutulacaklardır [1].
TTK m. 216 hükmü, Türk ticaret hukuku doktrininde ve İsviçre-Türk borçlar hukuku sistematiği içerisinde, hukuki görünüş (Rechtsschein) teorisinin en güçlü ve isabetli uygulamalarından biri olarak kabul edilmektedir [1]. Hükmün, m. 214'te atıf yapılan "adi şirket" rejiminin dışına çıkarak [5], henüz tescil edilmemiş bir ortaklığı dış ilişkide adeta "ortakların sınırsız ve müteselsil sorumlu olduğu" bir kurum gibi cezalandırarak muamele etmesi, ticari hayattaki güvenin korunması açısından zaruridir.
Doktrinde, m. 216/2'nin çok geniş bir kaleme alınış biçimine sahip olduğu ve adeta iki kişinin tesadüfen bir araya gelip işlem yaptığı her durumda "fiili şirket" kabul edilip edilemeyeceği yönünde ince akademik tartışmalar mevcuttur. Ancak kanunun lafzı açıkça "ortak bir unvan altında" hareket etmeyi şart koşarak bu riski sınırlandırmıştır [1]. Yine de, kurumsal yapısı hiç olmayan oluşumların, salt bir ticari unvan kullandılar diye kollektif şirketin dış sorumluluk rejimine tabi tutulmalarının (özellikle haksız fiiller bağlamında), kurucuların öngöremeyeceği kadar ağır sonuçlar doğurabileceği eleştirisi yapılabilir. Buna karşın baskın akademik görüş; ticaret sicilinin şeffaflık sağlayan kurucu etkisinden kaçınan veya bunu ihmal eden kişilerin, ticari hayatın risklerini de bizzat üstlenmeleri gerektiği, bu nedenle hükmün hem lafzi hem de gai (amaca yönelik) olarak hukuk sistemimizle tam bir uyum içinde olduğu yönündedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.