2. İstisna
Madde 293 - (1) Tasfiye memurları, şirketin işletme konusu kapsamındaki işlemlere, ancak, ortakların oybirliğiyle; feshe mahkemece karar verilmiş olan durumlarda, ortaklar oybirliğini sağlayamazlarsa, mahkemenin onay kararıyla devam edebilirler.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 293. maddesi, şahıs şirketlerinin (kollektif ve komandit şirketler) tasfiye sürecinde, tasfiye memurlarının yetkilerinin sınırlarını ve bu sınırların istisnai olarak nasıl aşılabileceğini düzenleyen son derece kritik bir normdur. Madde, "Tasfiye" ana başlığı altındaki "Tasfiye İşleri" bölümünde yer alan "Yeni İşler" alt başlığının istisnasını teşkil etmektedir [1].
Kural olarak bir ticaret şirketi tasfiye sürecine girdiğinde, şirketin tüzel kişiliği yalnızca "tasfiye gayesi" ile sınırlı olarak devam eder. TTK m. 269 hükmü, şirketin ehliyetinin tasfiye sonuna kadar bu amaçla sınırlı olduğunu açıkça düzenlemiştir [2]. Tasfiyenin temel amacı; mevcut varlıkların paraya çevrilmesi, alacakların tahsil edilmesi, borçların ödenmesi ve kalan net bakiye var ise bunun ortaklara dağıtılmasıdır. Bu gaye doğrultusunda TTK m. 292, tasfiye memurlarına tasfiyenin gereklerinden olmayan yeni bir işlem yapma yasağı getirmiştir [1].
Ancak ticari hayatın dinamikleri ve şirket varlıklarının değerinin korunması gerekliliği, bazı durumlarda şirketin ticari faaliyetlerine devam etmesini zorunlu kılabilir. İşte TTK m. 293, bu mutlak yasağa bir istisna getirerek, tasfiye memurlarının şirketin işletme konusu kapsamındaki işlemlere devam edebilmesinin hukuki zeminini yaratmıştır [1]. Bu hüküm, tasfiye halindeki bir şahıs şirketinin, adeta tasfiye öncesi dönemdeki gibi ticari faaliyet yürütmesine, "ortakların oybirliği" veya "mahkeme onayı" şartıyla izin vererek şirket ehliyetinin istisnai olarak genişletilmesini sağlamaktadır [1, 2].
Tasfiye memurları, TTK m. 291 uyarınca şirketin faaliyette bulunduğu dönemde başlanmış olup da henüz sonuçlandırılmamış olan iş ve işlemleri tamamlamakla görevlidir [3]. Başlanmış işlerin tamamlanması "yeni işlem" sayılmaz ve tasfiye gayesi kapsamındadır. Ancak tasfiyenin doğası gereği, şirketi yeni taahhütler altına sokacak, risk yaratacak ve tasfiye sürecini uzatacak "yeni işlemler" yapılması TTK m. 292 ile yasaklanmıştır [1]. Bu kuralın ihlali, tasfiye memurlarının ortaklara karşı müteselsil sorumluluğunu doğurur [1].
TTK m. 293, yeni işlem yasağının çerçevesini "şirketin işletme konusu" ile sınırlandırmıştır [1]. Yani tasfiye memurlarına verilecek istisnai faaliyet izni, şirketin kuruluşundan beri iştigal ettiği ve ana sözleşmesinde yazılı olan esas ticari faaliyetleri ile sınırlıdır. Tasfiye halindeki şirket, tamamen farklı bir sektöre veya faaliyete yönlendirilemez. Buradaki amaç, şirketin süregelen müşteri çevresini, ticari itibarını veya elindeki hammadde/stok kapasitesini değerlendirerek tasfiye bakiyesini maksimize etmektir.
Şahıs şirketlerinde ortaklar, şirket borçlarından dolayı kural olarak sınırsız ve müteselsilen sorumludurlar. Şirketin tasfiye halinde yeni işlemlere girişmesi, yeni ticari riskler ve potansiyel borçlar anlamına gelir. Sınırsız sorumluluk altındaki ortakların bu yeni risklere maruz bırakılabilmesi, hukukun genel ilkeleri gereği ancak onların tamamının rızasıyla mümkündür. Bu nedenle kanun koyucu, TTK m. 293'te "ortakların oybirliği" (unanimity) şartını aramıştır [1]. Çoğunluk kararı bu istisnanın işletilmesi için yeterli değildir.
Maddenin ikinci fıkracığı, uygulamada yaşanabilecek kilitlenmeleri çözmek üzere tasarlanmıştır. Şirketin haklı sebeple feshi gibi, ortaklar arası derin uyuşmazlıkların ve husumetin bulunduğu durumlarda şirketin mahkeme kararıyla feshedilmesi söz konusu olur. Böyle bir senaryoda ortakların oybirliğini sağlaması fiilen imkânsızdır. Kanun koyucu, şirket menfaatinin ortakların husumetine kurban edilmemesi için, "feshe mahkemece karar verilmiş olan durumlarda", ortaklar oybirliği sağlayamazlarsa "mahkemenin onay kararı" ile işletme konusuna giren yeni işlemlere devam edilebileceğini hüküm altına almıştır [1].
Yargıtay kararlarında, tasfiye memurlarının yetkilerinin mutlak surette "tasfiye gayesi" ile sınırlı olduğu vurgulanır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, tasfiye memurunun amacı şirketi küçülterek sona erdirmektir; kâr elde etmek gayesiyle ticari faaliyeti sürdürmek değildir. Şirketin aktiflerinin satılması (TTK m. 294, 295) veya mevcut borçların ödenmesi tasfiye gayesiyken, yeni üretim bantları açmak, şirketi uzun vadeli taahhüt altına sokan bayilik sözleşmeleri imzalamak tasfiye gayesiyle bağdaşmaz.
Yargıtay, TTK m. 293 istisnasının dar yorumlanması gerektiğini kabul eder. Bir işlemin "başlanmış bir işin tamamlanması" (TTK m. 291) mı yoksa "yeni bir iş" (TTK m. 292, 293) mi olduğu tespiti hususunda Yargıtay, işlemin şirket malvarlığına getirdiği ekonomik külfet ve taahhüt süresine bakar. Ortakların oybirliği olmaksızın yapılan "yeni işlemler" bakımından Yargıtay, işlemi yapan tasfiye memurunun ortaklara ve alacaklılara karşı doğacak zarardan ötürü kusursuzluğunu ispat etmedikçe şahsi malvarlığıyla sorumlu olacağına hükmetmektedir [1, 6].
Olay 1: A, B ve C'den oluşan ABC Kollektif Şirketi, sürenin dolması sebebiyle infisah etmiş ve tasfiye sürecine girmiştir. Şirketin tasfiye memuru olan M, şirketin eskiden beri faaliyet gösterdiği tekstil sektöründe çok kârlı bir hammadde alım fırsatı doğduğunu düşünerek, ortaklara danışmadan 5 yıllık yeni bir tedarik ve üretim sözleşmesi imzalamıştır. Hukuki analiz: Tasfiye memuru M'nin imzaladığı sözleşme, devam eden bir işin tamamlanması değil (TTK m. 291) [3], yepyeni bir ticari işlemdir. TTK m. 292 uyarınca bu yasaktır [1]. TTK m. 293'ün işletilebilmesi için A, B ve C'nin oybirliği kararı gerekmektedir [1]. Bu karar alınmadığı için M yetkisini aşmış olup, bu işlem nedeniyle şirketin ve dolayısıyla sınırsız sorumlu ortakların uğrayacağı her türlü zarardan TTK m. 292 ve m. 285 uyarınca müteselsilen sorumlu olacaktır [1, 6].
Olay 2: Bir komandit şirket, ortaklar arasındaki şiddetli geçimsizlik ve yönetim tıkanıklığı nedeniyle mahkeme kararıyla feshedilmiştir (TTK m. 328 atfıyla TTK m. 257 vd. kıyasen). Mahkemece atanan tasfiye memuru, şirketin elindeki yarı mamul ürünlerin hurda fiyatına satılması yerine, bir aylık bir faaliyetle mamul hale getirilerek satılmasının tasfiye bakiyesini iki katına çıkaracağını tespit etmiştir. Ancak ortaklar husumetli olduğundan bu "yeni işlem ve üretim" için oybirliği sağlanamamaktadır. Hukuki analiz: Feshe mahkemece karar verildiği ve ortaklar oybirliğini sağlayamadığı için tasfiye memuru, TTK m. 293 uyarınca durumu şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi'ne taşımalıdır [1, 7]. Tasfiye memuru, yapacağı üretim faaliyetinin şirketin işletme konusu kapsamında olduğunu ve tasfiye alacaklıları/ortakları menfaatine olduğunu ispatlayarak "mahkemenin onay kararını" alırsa, bu faaliyete hukuka uygun biçimde devam edebilir [1].
Doktrinde TTK m. 293'ün kaleme alınış biçimi ve uygulama alanı sıklıkla tartışılmaktadır. Şahıs şirketlerinde tasfiye memurlarına tanınan bu istisnai yetkinin, alacaklıların menfaatlerini tehlikeye atıp atmadığı meselesi bir denge sorunudur. Zira tasfiye, özünde statik bir süreç olması gerekirken, m. 293 ile dinamik ticari hayata geri dönülmektedir.
Alman ve İsviçre doktrinindeki tartışmaların Türk hukukuna yansıması bağlamında; oybirliği ile ticari faaliyete devam edilmesi, esasen "tasfiyeden dönme" (TTK m. 548 - anonim şirketler için) veya şirketin fiilen ihyası benzeri sonuçlar doğurmaktadır. Ancak kanun koyucu bu durumu formel bir tasfiyeden dönme olarak değil, tasfiye evresi içerisinde "sınırlı bir ticari operasyon izni" olarak kurgulamıştır. Bu bağlamda, tasfiye gayesi dışındaki işlemlerde üçüncü kişilerin iyiniyetinin korunup korunmayacağı da ciddi bir sorundur. Kural olarak tasfiye memurunun üçüncü kişilerle tasfiye amacı dışında yaptığı işlemler (oybirliği veya mahkeme onayı yoksa) şirketi bağlar, meğerki üçüncü kişi bu yetki aşımını bilsin veya bilebilecek durumda olsun (TTK m. 539/2 benzeri kuralların genel prensibi) [9, 10].
Ayrıca, feshine mahkemece karar verilmiş şirketlerde, mahkemenin ticari bir "kârlılık/fayda" analizi yaparak onay kararı vermesi, hakimi ticari bir aktör konumuna düşürdüğü gerekçesiyle usul hukukçuları ve ticaret hukukçuları tarafından eleştirilebilmektedir. Mahkemenin burada yapacağı denetim salt hukuki değil, ekonomik bir denetim (yerindelik denetimi) hüviyetine bürünmektedir ki, bu da yargısal fonksiyonun sınırlarını zorlayan spesifik bir durumdur.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.