**V
Madde 341 - (Mülga: 26/6/2012 - 6335/43 md.) 46 15/7/2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanunun 67 nci maddesi ile bu fıkraya “onayl anması” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması” ibaresi eklenmiştir.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) anonim şirketlerin kuruluşuna ilişkin hükümleri, mehaz İsviçre ve Alman hukuklarındaki modern eğilimler dikkate alınarak hazırlanmış, ancak Kanun henüz yürürlüğe girmeden 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun ile ciddi yapısal değişikliklere uğramıştır. İnceleme konumuz olan TTK m. 341 "Taahhüdün onaylanması" başlıklı düzenleme, anonim şirketin kuruluşu aşamasında sermaye taahhütlerinin hukuki denetimini ve kurumsal onayını öngören bir madde olarak tasarlanmışken, 6335 sayılı Kanun'un 43. maddesi ile mülga edilmiştir [1].
Madde metninde ve dipnotlarda yer alan, 15.07.2016 tarihli ve 6728 sayılı Kanun ile getirilen "veya esas sözleşmenin ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalanması" şeklindeki ibare ilavesi, esasen mülga m. 341'e değil; sistematik olarak hemen öncesinde yer alan ve esas sözleşmenin şekil şartlarını düzenleyen TTK m. 339/1 hükmüne aittir [1, 2]. Kanun koyucu, 6728 sayılı Kanun ile şirket kuruluşlarındaki bürokrasiyi ve noter masraflarını azaltmak amacıyla kurucuların esas sözleşmeyi doğrudan ticaret sicili müdürü yahut yardımcısı huzurunda imzalayabilmesine olanak tanımıştır [2, 3]. Dolayısıyla, TTK m. 341, Kanun'un yürürlüğe girdiği 1 Temmuz 2012 tarihinden bu yana bütünüyle mülga durumdadır ve Türk Ticaret Kanunu sistematiğinde aktif bir uygulama alanı bulunmamaktadır.
Kavramsal olarak "sermaye taahhüdü", kurucuların anonim şirket esas sözleşmesini imzalayarak, şirketin sermaye ihtiyacını karşılamak üzere belirli bir malvarlığı değerini (nakdi veya ayni) şirkete özgülemeyi üstlenmeleridir [4]. TTK Tasarısı'nın ilk halinde yer alan m. 341 hükmü, bu taahhütlerin kurumsal bir onaydan geçmesini ve böylece sermayenin korunması ilkesinin kuruluş anından itibaren katı bir şekilde işletilmesini amaçlamaktaydı. Ancak, şirket kuruluşlarının zorlaştırılmaması, ticaret hayatının hızlandırılması ve yabancı yatırımcılar açısından bürokratik engellerin asgari seviyeye indirilmesi amacıyla bu madde yürürlükten kaldırılmıştır. Bu durum, "işlem denetçisi" kurumunu düzenleyen TTK m. 351 hükmünün de aynı torba kanunla (6335 sayılı Kanun) mülga edilmesiyle bir bütünlük arz etmektedir [5].
Mülga 341. maddenin eksikliğinde, taahhüdün geçerliliği ve ifası TTK m. 128 ve TTK m. 344 hükümleri çerçevesinde şekillenmektedir. TTK m. 128/1 uyarınca her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur [4, 6]. Nakden taahhüt edilen payların itibari değerlerinin en az yüzde yirmi beşi tescilden önce, gerisi ise şirketin tescilini izleyen yirmi dört ay içinde ödenmek zorundadır [7, 8]. Dolayısıyla, taahhüdün onaylanması şeklindeki ek bir bürokratik aşama yerine, taahhüdün banka mektubu ile ispatı (TTK m. 345) ve ticaret sicili müdürlüğünün incelemesi yeterli görülmüştür [8].
Akademik incelemelerde ve doktrin tartışmalarında sıklıkla karşılaşılan bir yanılgı, 6762 sayılı mülga Eski Türk Ticaret Kanunu'nun (ETTK) 341. maddesi ile 6102 sayılı TTK'nın mülga 341. maddesinin karıştırılmasıdır. ETTK m. 341, yönetim kurulu üyeleri aleyhine açılacak sorumluluk davalarında genel kurul kararı alınmasını bir dava şartı olarak düzenlemekteydi [9]. ETTK döneminde Yargıtay, yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak sorumluluk davalarında ETTK m. 341 uyarınca alınmış bir genel kurul kararını mutlak dava şartı saymış, sonrasında ise mahkemelerin davacıya bu eksikliği giderebilmesi için ek süre vermesi gerektiği yönünde içtihat geliştirmişti [9]. Yeni 6102 sayılı TTK hazırlanırken ETTK m. 341 hükmü bilinçli olarak Kanun'a alınmamış ve sorumluluk davalarının açılması doğrudan pay sahiplerine ve şirketin yasal temsilcilerine bırakılmıştır [9]. Özetle, 6102 sayılı TTK m. 341 "Taahhüdün Onaylanması"na ilişkin iken mülga olmuş, ETTK m. 341 ise "Sorumluluk davası için genel kurul kararı"na ilişkin olup yeni kanuna hiç yansıtılmamıştır.
6102 sayılı TTK m. 341 hükmü Kanun yürürlüğe girmeden önce mülga edildiği için bu maddenin uygulanmasına ilişkin Yargıtay kararı bulunmamaktadır. Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları, sermaye taahhüdünün ifasına ve şirket kuruluşlarına yönelik katı bir şekilci yaklaşım sergilemektedir. Yargıtay, kuruluş aşamasında TTK m. 339 uyarınca esas sözleşmenin yetkili makamlar huzurunda imzalanmasını ve m. 344 uyarınca sermaye taahhüdünün nakdi kısmının usulüne uygun olarak şirkete özgülenmesini geçerlilik şartı (kurucu unsur) olarak kabul etmektedir. Yine Yargıtay, 6102 sayılı TTK döneminde açılan sorumluluk davalarında, eski ETTK m. 341'in yürürlükten kalkmış olmasını dikkate alarak, artık "genel kurul kararı"nın bir dava şartı olmadığını, azınlığın ve tekil pay sahiplerinin doğrudan dava açma ehliyetine sahip olduğunu açıkça vurgulamaktadır [9].
Olay 1: Bir anonim şirketin kuruluşu aşamasında, kurucular 5.000.000 TL nakdi sermaye taahhüdünde bulunmuş, ancak sözleşme imzalandıktan sonra ticaret sicili müdürlüğü, "taahhüdün ayrıca kurucular kurulunca ya da bir bağımsız denetçice onaylanması gerektiği" gerekçesiyle tescil talebini bekletmiştir. Hukuki analiz: Ticaret sicili müdürlüğünün işlemi hukuka aykırıdır. Zira, taahhüdün ayrıca onaylanmasını öngören TTK m. 341 ile kuruluşta işlem denetçisi raporunu arayan TTK m. 351 hükümleri 6335 sayılı Kanun ile mülga edilmiştir [1, 5]. Kurucuların TTK m. 339/1 uyarınca esas sözleşmeyi yetkili makam huzurunda imzalamaları ve m. 344 uyarınca asgari %25'lik kısmı bankaya bloke etmeleri tescil için yeterlidir [3, 8].
Olay 2: Bir anonim şirkette yönetim kurulu üyelerinin, şirketi zarara uğrattıkları iddiasıyla azınlık pay sahiplerinden biri tarafından sorumluluk davası açılmıştır. Davalı yönetim kurulu üyeleri, davanın görülebilmesi için "TTK Madde 341 uyarınca" genel kuruldan dava açılmasına dair bir karar alınması gerektiğini iddia ederek davanın usulden reddini talep etmiştir. Hukuki analiz: Davalıların savunması hukuki dayanaktan yoksundur. Savunmada atıf yapılan kural, 6102 sayılı yeni TTK'ya değil, mülga 6762 sayılı ETTK m. 341'e aittir. Yeni TTK'da genel kurul kararını bir dava şartı olarak öngören bu hükme yer verilmemiş, aksine 6102 sayılı TTK m. 341 tamamen farklı bir konu olan "Taahhüdün onaylanması" başlığı ile düzenlenip o da mülga edilmiştir [1, 9]. Mahkemenin usuli itirazı reddederek yargılamaya devam etmesi gerekir.
6102 sayılı TTK'nın mimarları, anonim şirketlerin kuruluş aşamasında suistimalleri önlemek amacıyla "Taahhüdün onaylanması" (m. 341) ve "İşlem denetçisi" (m. 351) gibi kurumları kurgulayarak Kıta Avrupası (özellikle Alman) sisteminin katı sermaye koruma prensiplerini Türk hukukuna entegre etmeyi amaçlamışlardır. Ancak yasa henüz yürürlüğe girmeden yapılan 6335 sayılı torba Kanun müdahalesi, Türk Ticaret Kanunu'nun dogmatik bütünlüğüne zarar vermiştir [5, 10].
Kuruluşta bürokrasinin ve maliyetlerin azaltılması (örneğin TTK m. 339/1 değişikliği ile noter onayına alternatif olarak sicil müdürlüklerinde imza imkânı getirilmesi) ticaret hayatının rasyonalitesi açısından olumlu karşılansa da [2, 3]; taahhüdün objektif bir onay veya denetimden geçmesinin (işlem denetimi dâhil) engellenmesi, ileride yaşanabilecek "içi boş şirket" veya "gerçek dışı sermaye" problemlerine zemin hazırlama potansiyeli taşımaktadır. Doktrindeki hakim görüş, sermayenin korunması ilkesinden bu denli taviz verilmesinin, Kanun'un ilk felsefesi olan "şeffaflık ve güvenilirlik" ilkeleriyle bağdaşmadığı yönündedir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.