Türk Ticaret Kanunu (TTK)

TTK Madde 376

← Şirketler Hukuku Maddelerine Dön

Resmi Metin

3. Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu a) Çağrı ve bildirim yükümü

Madde 376 - (1) Son y ıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. (2) Son yıllık bil ançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdird e şirket kendiliğinden sona erer. (3) (Değişik: 26/6/2012 - 6335/16 md.) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı o larak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başv uru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.

FG

Fethi Güzel'in Yorumu ve Analizi

Akademik Değerlendirme

1. Maddenin Sistematiği ve Genel Açıklama

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 376. maddesi, sermaye şirketlerinin en temel ilkelerinden biri olan "sermayenin korunması" ilkesinin bir tezahürü olarak, anonim şirketlerde sermaye kaybı ve borca batıklık hallerini düzenlemektedir. Bu madde, şirket malvarlığının pay sahiplerinin, alacaklıların ve kamunun menfaatlerini tehlikeye düşürecek derecede azalması karşısında yönetim kuruluna ve genel kurula yüklenen hukuki yükümlülükleri ve alınması gereken tedbirleri sistematik bir yaklaşımla ele alır [1, 2].

Madde, şirketin ekonomik durumundaki bozulmanın ağırlık derecesine göre üç aşamalı bir sistem öngörmektedir:

  1. Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının karşılıksız kalması durumu (TTK m. 376/1),
  2. Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin karşılıksız kalması durumu (TTK m. 376/2),
  3. Şirketin aktiflerinin pasiflerini karşılayamaması, yani borca batıklık durumu (TTK m. 376/3) [3-5].

Kanun koyucu, 6762 sayılı mülga TTK m. 324 hükmünden farklı olarak, sermaye kaybının tespitinde sadece "esas sermayeyi" değil, "sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamını" esas almıştır [6]. Ayrıca, borca batıklık durumunda mahkemeye bildirim zorunluluğunu ortadan kaldıran "sırada sona geçme" (sıradan vazgeçme) kurumu da TTK m. 376/3 ile hukukumuza kazandırılmış önemli bir yeniliktir [7, 8].

2. Maddedeki Kavramların Analizi

2.1. Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Yarısının Kaybı (TTK m. 376/1)

Şirketin son yıllık bilançosuna göre sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması (yitirilmesi) halinde, yönetim kurulu genel kurulu derhal toplantıya çağırmak ve uygun gördüğü "iyileştirici önlemleri" sunmakla yükümlüdür [4, 9, 10]. Buradaki amaç, şirketin mali durumundaki bozulmayı pay sahiplerinin bilgisine sunmak ve erken teşhis ile önlem alınmasını sağlamaktır [10]. Yönetim kurulunun sunacağı iyileştirici önlemlere; sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin kapatılması veya daraltılması, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi gibi işletmesel veya finansal kararlar örnek gösterilebilir [2, 11]. Durum genellikle son yıllık bilançodan tespit edilse de, erken teşhis komitesinin raporlarından veya ara bilançolardan da anlaşıldığında yönetim kurulu son yıllık bilançoyu beklememelidir [12-14].

2.2. Sermayenin Üçte İkisinin Kaybı (TTK m. 376/2)

Son yıllık bilançodan sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle yitirildiğinin tespiti halinde, yönetim kurulu tarafından derhal toplantıya çağrılan genel kurulun iki karardan birini alması kanuni bir zorunluluktur:

  1. Kalan üçte bir sermaye ile yetinme (sermaye azaltımı yaparak zararı bünye dışına atma),
  2. Sermayenin tamamlanması [4, 15, 16]. Genel kurulun toplanmaması veya bu iki karardan hiçbirini almaması halinde, anonim şirket kendiliğinden sona erer (infisah eder) [4, 16]. "Sermayenin tamamlanması", yitirilen sermayenin pay sahipleri tarafından ek ödemelerle kapatılması veya alacaklıların borç silmesi şeklinde gerçekleştirilir [17-19]. Bu karar, pay sahiplerine belirli bir borç verilmesi niteliğinde olmayıp karşılıksız bir ek yüküm ihdas ettiği için kural olarak oybirliği ile alınmalıdır [17, 20].
2.3. Borca Batıklık ve Ara Bilanço Çıkarma Yükümlülüğü (TTK m. 376/3)

Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler (örneğin; icra takipleri, kredi kesintileri, işçi ücretlerinin ödenememesi [21]) varsa, yönetim kurulu iki farklı ara bilanço çıkarmak zorundadır: Biri "işletmenin devamlılığı esasına göre", diğeri ise "muhtemel satış fiyatları üzerinden" [5, 22]. İşletmenin devamlılığı esası, faaliyetine devam edecek bir şirket perspektifiyle değerleme yapılmasını gerektirirken; muhtemel satış fiyatları esası, aktiflerin fiili tasfiye halindeki gerçek/olası satış değerlerini yansıtır [23, 24]. Bu bilançolardan aktiflerin şirket alacaklılarını karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, yönetim kurulu bu durumu asliye ticaret mahkemesine bildirmek ve şirketin iflasını istemek zorundadır [5, 7, 25].

2.4. Sırada Sona Geçme (Sıradan Vazgeçme) Sözleşmesi

Borca batıklık durumunda iflas bildirimini engelleyen en önemli kanuni istisna "sırada sona geçme" müessesesidir [8]. Şirketin borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul ederlerse iflas bildirim zorunluluğu kalkar [8, 26]. Ancak bunun için beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliğinin, iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanması şarttır [26, 27]. Bu taahhüt, İİK m. 206'daki imtiyaz veya adi alacak sırasından vazgeçerek alacağı tüm alacaklıların arkasına koyan, borca batıklığı izale edici süreklilik arz eden bir feragat niteliğindedir [27, 28].

3. Sistematik İlişkiler

  • TTK m. 139 (Birleşme): Sermayesinin yarısı veya üçte ikisi kaybolan yahut borca batık durumda bulunan bir şirket, kaybolan sermayeyi veya borca batıklığı karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığa sahip bir şirket ile birleşebilir [29, 30]. İyileştirici (sanierungsfusion) birleşme adı verilen bu yol, şirketin sona ermesini önleyen rasyonel bir seçenektir [29].
  • TTK m. 473 vd. (Sermayenin Azaltılması): TTK m. 376/2 uyarınca "kalan sermaye ile yetinme" kararı alındığında, bilanço açıklarını kapatmak için "basitleştirilmiş sermaye azaltımı" usulüne gidilebilir [31, 32]. Bu durumda, alacaklılara çağrı yapılması ve teminat sağlanması şartından (TTK m. 474/2) vazgeçilebilir [31, 33].
  • İİK m. 179 vd. (İflasın Ertelenmesi ve Konkordato): Yönetim kurulu TTK m. 376/3 gereğince iflas bildiriminde bulunurken, aynı zamanda ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi sunarak iflasın ertelenmesini veya İİK m. 285 vd. uyarınca konkordato talep edebilir [34-38].
  • İİK m. 345/a (İflası İstememe Suçu): TTK m. 376/3 uyarınca şirketin borca batık olduğu tespit edilmesine rağmen iflas bildiriminde bulunulmaması, şirket yöneticileri ve tasfiye memurları açısından hapis cezası gerektiren "iflası istememe" (bildirmeme) suçunu oluşturur [25, 39, 40].
  • TTK m. 553 (Yöneticilerin Hukuki Sorumluluğu): Yönetim kurulu, sermaye kaybını tespit etmez, gerekli iyileştirici önlemleri genel kurula sunmaz veya iflas bildiriminden kaçınırsa, şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı TTK m. 553 kapsamında sorumludur [11, 41, 42].

4. Uygulama: Yargıtay İçtihadı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve ilgili daireleri, sermaye kaybı ve borca batıklık halleriyle ilgili olarak yöneticilerin hukuki ve cezai sorumluluklarını detaylandıran kararlar tesis etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun (01.06.2010 tarihli, E. 2010/16-HD-91, K. 2010/127 sayılı) yerleşik içtihadına göre; anonim şirket yöneticilerinin İİK m. 345/a kapsamında cezalandırılabilmeleri için ceza yargılamasını yapan icra ceza mahkemesinin, şirketin TTK m. 376 (eski m. 324) bağlamında gerçekten borca batık olup olmadığını bilirkişi marifetiyle inceletmesi zorunludur [43-45]. Yargıtay, ticaret mahkemesine iflas davası açılması koşulunun suçun oluşması için bekletici mesele yapılamayacağını, asıl olanın "şirket defter ve kayıtları üzerinde aktif ve pasif durumun saptanması" olduğunu hüküm altına almıştır [45, 46].

Sermayenin 2/3'ünün kaybı durumunda da Yargıtay (örneğin 11. HD. 22.10.1991 E. 1171, K. 5580); kanunda belirtilen "tamamlama" veya "yetinme" kararlarından birinin alınmaması halinde şirketin "kendiliğinden münfesih" sayılacağı kuralının ancak ortaklık genel kurulunun toplanmaması veya bu konuda bir karar almaması durumu tespiti için pay sahiplerine dava hakkı vereceğini vurgulamıştır [47, 48].

5. Pratik Örnek Olaylar

Olay 1 (Sermayenin Üçte İkisinin Kaybı ve Organların İhmali): Faaliyet gösterdiği enerji sektöründe kur dalgalanmaları nedeniyle zarar eden (X) Enerji A.Ş.'nin son yıllık bilançosunda sermaye ve yasal yedek akçeler toplamının üçte ikisini kaybettiği saptanmıştır. Yönetim Kurulu Başkanı (A), durumu şirket itibarını zedelememek adına gizlemiş ve genel kurulu toplantıya çağırmamıştır. Azınlık pay sahibi (B), durumu özel denetim marifetiyle öğrenmiştir. Hukuki analiz: Yönetim kurulu, TTK m. 376/2 uyarınca genel kurulu derhal toplantıya çağırmak gibi emredici bir kanuni yükümlülüğü ihlal etmiştir. Bu ihlal, yönetim kurulunun TTK m. 553 uyarınca şirkete ve pay sahiplerine karşı şahsi sorumluluğunu doğurur [11, 41]. Kurul çağrıyı yapmazsa, azınlık pay sahibi (B), TTK m. 411 vd. uyarınca genel kurulun toplantıya çağrılmasını mahkemeden talep edebilir [14]. Şayet genel kurul toplanıp "yetinme" ya da "tamamlama" kararı almazsa şirket münfesih sayılır [16].

Olay 2 (Sırada Sona Geçme Beyanı ile İflastan Kurtulma): İnşaat sektöründe faaliyet gösteren (Y) A.Ş., projelerini teslim edemeyerek borca batık hale gelmiştir. Şirketin en büyük alacaklısı olan (Z) Bankası, şirketin faaliyetlerine devam etmesinin kendi alacağının tahsili açısından daha kârlı olduğuna inanmış ve 10 milyon TL tutarındaki alacağını, diğer tüm alacaklılardan sonra almak üzere sıradan vazgeçme sözleşmesi imzalamıştır. Hukuki analiz: TTK m. 376/3 uyarınca, (Z) Bankasının imzaladığı "sırada sona geçme" (Subordination) sözleşmesi tek başına iflas bildirimini durdurmaya yetmez [49, 50]. Yönetim kurulu, bu sözleşmeyi ve ara bilançoyu şirketin merkezinin bulunduğu asliye ticaret mahkemesine sunmalıdır. Mahkemece atanan bilirkişiler, bankanın beyanının borca batıklığı izale etmeye yeterli (gerçek, yerinde ve geçerli) olduğunu saptarsa mahkeme iflas kararı verilmesine yer olmadığına hükmeder [27, 51, 52]. Bilirkişiler bu şartların oluşmadığını raporlarsa, yapılan bu başvuru doğrudan iflas bildirimi kabul edilir ve mahkeme iflas veya şartları varsa iflasın ertelenmesine karar verir [26, 52].

6. Pratik Uygulama Notları

  • İspat Yükü: Yöneticilerin sorumluluk davalarında (TTK m. 553), zararın varlığını iddia eden (pay sahibi/alacaklı) ispat yükü altındadır. 6335 sayılı Kanun değişikliği ile yöneticilerin kusursuzluklarını ispatlama zorunluluğu kalkmış; kusuru ispat külfeti davacıya geçmiştir [53-55]. Ancak sırada sona geçme sözleşmelerinin gerçekliğini, geçerliliğini ve yerindeliğini doğrulama külfeti bizzat mahkemenin atayacağı bilirkişilere aittir [27].
  • Zamanaşımı / Süreler: Yönetim kurulu üyelerine karşı yöneltilecek tazminat (sorumluluk) davaları, zararın ve sorumluların öğrenildiği tarihten itibaren iki (2) yıl ve her halde zararı doğuran fiilin meydana geldiği tarihten itibaren beş (5) yıllık zamanaşımı süresine tabidir (TTK m. 560) [56, 57].
  • Görevli/yetkili mahkeme: Borca batıklık bildirimi (iflas davası) ile birleşme ve iflasın ertelenmesi/konkordato taleplerinde görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Yetkili yer ise şirketin merkezinin bulunduğu yerdir [3, 5]. İflası bildirmeme suçunun kovuşturulmasında ise İcra Ceza Mahkemeleri görevlidir [45].
  • Yaygın uygulama hataları: Şirket yönetim kurullarının, borca batıklık tespitini vergi kanunlarına göre tutulan defter değeri bilançoları üzerinden yapmaları uygulamadaki en büyük hatadır. TTK m. 376/3, aktiflerin "muhtemel satış fiyatları" üzerinden ve "işletmenin devamlılığı esasına" göre düzenlenen özel ara bilançolar üzerinden tespit yapılmasını emretmektedir [22, 23].

7. Eleştirel Değerlendirme

Doktrinde, TTK m. 376 düzenlemesinin özellikle üçüncü fıkrası ve "sermayenin tamamlanması" kavramı şiddetli eleştirilere ve teorik tartışmalara konu olmuştur.

Sermayenin tamamlanmasına ilişkin kararın niteliği doktrinde tartışmalıdır. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, sermayenin tamamlanması kararının pay sahipleri nezdinde yeni ve karşılıksız bir ek yüküm ihdas ettiği gerekçesiyle bu kararın oybirliği ile alınması gerektiğini savunmaktadır [17, 20]. Buna karşın, borca batık şirketlerin kurtarılması bağlamında bu mutlak oybirliği kuralının pratikte işlemez olduğuna ve kötü niyetli azınlığın şirket kurtarma çabalarını bloke etmesine olanak tanıdığına yönelik haklı doktriner eleştiriler mevcuttur.

Öte yandan, TTK m. 376/3'te yer alan "sırada sona geçme sözleşmesi" uygulaması hukuki belirsizlikler taşımaktadır. Doktrinde Prof. Dr. İsmail Kayar ve diğer bazı otoriteler, TTK m. 376/3 hükmünün son cümlesi olan "Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur" ifadesinin riskli bir kanuni kurgu yarattığını belirtmektedir [50, 52]. Zira sırada sona geçme müessesesi esasında "mahkemeye iflas başvurusunda bulunmayı engelleyen" bir yenilik olarak lanse edilmişken, bu ifadenin varlığı, geçerliliğine güvenilen ancak bilirkişi tarafından yetersiz bulunan bir anlaşma yüzünden şirketin kendini otomatik olarak iflas sürecinde bulması sonucunu doğurmaktadır [50]. Bu durum, iyileştirme çabasındaki şirket yöneticilerini sırada sona geçme sözleşmeleri yapmaktan alıkoyan ciddi bir lafzi engel olarak değerlendirilmeli ve de lege ferenda (olması gereken hukuk) bakımından iflas iradesini kesin kılan bir karine olmaktan çıkarılmalıdır.

Metodolojik Not

Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.