e) İvazsız iktisap
Madde 383 - (1) Bir şirket, bedellerinin tamamı ödenmiş olmak şartıyla, kendi paylarını ivazsız iktisap edebilir . (2) Birinci fıkra hükmü, yavru şirket, ana şirketin paylarını ivazsız iktisap ettiği takdirde de kıyas yoluyla uygulanır.
Akademik Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 379 ila 389. maddeleri, anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi veya rehin olarak kabul etmesi hususunu oldukça ayrıntılı ve Avrupa Birliği (AB) Yönergeleri ile uyumlu bir sisteme bağlamıştır. Mülga 6762 sayılı eTK döneminde (m. 329) kural olarak yasak olan şirketin kendi paylarını iktisabı, 6102 sayılı TTK ile belli şartlar dâhilinde ve "sermayenin korunması" ilkesi zedelenmeyecek ölçüde serbest bırakılmıştır.
Bu sistematik içerisinde TTK m. 379, kural olarak şirketin kendi paylarını ivazlı olarak iktisap etmesini düzenlerken, genel kurul yetkilendirmesi, yüzde onluk üst sınır ve serbest yedek akçe bulunması gibi sıkı şartlar öngörmüştür [1-3]. TTK m. 383 ise bu genel kuralın istisnalarından birini teşkil etmekte ve anonim şirketin kendi paylarını ivazsız (bedelsiz) olarak iktisap etmesine ilişkin özel düzenlemeyi ihtiva etmektedir [4].
Maddenin varlık sebebi, ivazsız iktisap halinde şirketin malvarlığından herhangi bir çıkış (aktif azalması) yaşanmamasıdır. Şirket kasasından bir bedel ödenmediği için şirket alacaklılarının tatmin aracı olan malvarlığında bir eksilme tehlikesi doğmaz. Dolayısıyla kanun koyucu, TTK m. 379'daki yüzde onluk sınır, genel kurul kararı ve serbest yedek akçe şartlarını ivazsız iktisap bakımından aramamıştır. Ancak sermayenin korunması ilkesinin pasif tarafının zedelenmemesi adına, kanun koyucu ivazsız iktisabı mutlak bir serbestiye tabi tutmamış, pay bedellerinin "tamamının ödenmiş olması" şartını ihdas etmiştir [4].
İvazsız iktisap, hukuki niteliği itibarıyla anonim şirketin kendi paylarını devralırken devredene karşı herhangi bir karşı edim (bedel) yükümlülüğü altına girmemesidir. Bu iktisap, sağlararası bir hukuki işlem olan "bağışlama" (TBK m. 285 vd.) yoluyla gerçekleşebileceği gibi, ölüme bağlı bir tasarruf (vasiyetname vb.) yoluyla da gerçekleşebilir. İvazsızlık, işlemin esaslı unsurudur; şirketin doğrudan veya dolaylı olarak bir menfaat sağlaması, borç üstlenmesi veya payı devredeni bir yükümlülükten kurtarması işlemi ivazlı hale getirir ve işlemi TTK m. 379'un sıkı rejimine sokar.
TTK m. 383/1'de yer alan en kritik hukuki şart, devralınacak payların taahhüt edilen sermaye bedellerinin tümüyle ödenmiş olmasıdır [4]. Eğer pay bedelinin tamamı ödenmemiş bir pay, ivazsız dahi olsa şirkete devredilecek olursa, şirket kendi kendisinin alacaklısı konumuna gelecek ve pay üzerindeki bakiye sermaye borcu sönümlenecektir. Bu durum, fiilen şirketin sermaye taahhüdünden doğan alacak hakkından feragat etmesi anlamına gelir ki, bu da şirketin malvarlığının azalmasına, alacaklıların ve diğer pay sahiplerinin zarara uğramasına neden olur. Kanun koyucu, sermayenin korunması ve pay sahiplerinin borçlanma yasağı ilkelerini tahkim etmek amacıyla, ancak sermaye borcu tamamen ifa edilmiş payların ivazsız iktisabına cevaz vermiştir.
TTK m. 383/2, ana şirket-yavru şirket (şirketler topluluğu) ilişkisini düzenler. Yavru şirketin, ana şirketin paylarını ivazsız iktisap etmesi durumu da, ana şirketin bizzat kendi paylarını iktisap etmesi ile aynı amaca hizmet ettiğinden kıyas yoluyla bu maddeye tabi tutulmuştur [4]. Yavru şirket, ana şirketin tam ödenmiş paylarını bağışlama veya ölüme bağlı tasarruf yoluyla devralabilir.
Bu madde, anonim şirketler hukukunun temellerinden olan "sermayenin korunması" ve "pay sahipliği haklarının kullanımı" ilkeleriyle dikey ve yatay anlamda sıkı bir ilişki içindedir:
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatları incelendiğinde, anonim ortaklıkların kendi paylarını iktisabına ve sermayenin korunması ilkesine dair son derece katı bir yaklaşım sergilediği görülmektedir. Özellikle Mülga 6762 sayılı eTK dönemindeki mutlak yasak (Yargıtay 11. HD. E. 2009/5983, K. 2011/12194) 6102 sayılı TTK ile esnetilmiş olmakla birlikte, Yargıtay yeni dönemde de şirket alacaklılarının teminatı olan esas sermayenin karşılığını teşkil eden değerlerin azalmasına yol açacak her türlü muvazaalı işlemi butlan yaptırımıyla karşılamaktadır [8].
İvazsız iktisap iddiasıyla yapılan, ancak perde arkasında şirkete bir borç ya da yükümlülük yükleyen (örneğin şirketin payı devredene bir gayrimenkul tahsis etmesi veya payı devredenin 3. kişilere olan borçlarının şirketçe üstlenilmesi) işlemler Yargıtay tarafından TTK m. 379'a aykırılık ve TTK m. 380 (Kanuna karşı hile) kapsamında batıl kabul edilmektedir [9, 10]. Yargıtay'ın temel ilkesi; sermayeye dokunulmaması ve bedeli tamamen ödenmemiş payların şirkete iadesi suretiyle muvazaalı sermaye azaltımı yapılmasının engellenmesidir.
Olay 1 (kurmaca senaryo): Türkiye'nin önde gelen tekstil şirketlerinden X A.Ş.'nin %5 pay sahibi olan A, şirketin AR-GE faaliyetlerine destek olmak amacıyla kendi paylarını bedelsiz (ivazsız) olarak X A.Ş.'ye devretmek istemektedir. Ancak A'nın sahip olduğu payların itibari değerinin %50'si henüz ödenmemiştir ve muacceliyet tarihi de gelmemiştir. A, pay devir beyanını yönetim kuruluna sunmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 383/1 hükmü gereğince şirketin kendi paylarını ivazsız iktisap edebilmesinin "mutlak ve emredici" şartı, pay bedellerinin tamamının ödenmiş olmasıdır. Olayda pay bedellerinin yarısı ödenmemiştir. Eğer X A.Ş. bu ivazsız devri kabul ederse, bakiye sermaye koyma borcunun alacaklısı olan şirket, aynı zamanda o borcun borçlusu konumuna gelecek, alacak ve borç birleşerek (TBK m. 135) sona erecektir. Bu durum sermayenin korunması ilkesini ihlal eder. Dolayısıyla yönetim kurulunun bu işlemi reddetmesi yasal bir zorunluluktur; aksi yöndeki devir işlemi geçersizdir.
Olay 2 (kurmaca senaryo): Z A.Ş.'nin %100 oranında iştiraki olan Y A.Ş. (Yavru şirket), ana şirket Z A.Ş.'nin hakim ortaklarından B'nin vefatı üzerine, B'nin usulüne uygun şekilde hazırladığı vasiyetnamesi uyarınca Z A.Ş.'ye ait %15 oranındaki tamamen ödenmiş payları ölüme bağlı tasarruf yoluyla ivazsız olarak iktisap etmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 383/2 uyarınca yavru şirketin ana şirketin paylarını ivazsız iktisap etmesi, payların tamamının ödenmiş olması şartıyla hukuken geçerlidir. Yavru şirket Y A.Ş., vasiyetname yoluyla bu payları iktisap edebilir. Ancak TTK m. 384/1 uyarınca, iktisap edilen bu paylar ana şirketin sermayesinin %10'unu aştığı için (%15 oranındadır), aşan %5'lik kısmın iktisap tarihinden itibaren 3 yıl içinde şirket için kayba yol açmadan elden çıkarılması zorunludur [4, 5]. Ayrıca, bu payların mülkiyeti yavru şirkette kaldığı sürece, TTK m. 389/1 uyarınca bu paylara ait oy hakları Z A.Ş.'nin genel kurulunda donacak ve nisaplarda dikkate alınmayacaktır [7].
Türk Ticaret Hukuku doktrininde (Prof. Dr. Reha Poroy, Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu gibi önde gelen müelliflerce) TTK m. 379 ve devamındaki kendi payını iktisap rejiminin benimsenmesi, AB 2. Şirketler Hukuku Yönergesi'ne ve modern şirketler hukuku ihtiyaçlarına uyum sağlayan büyük bir reform olarak nitelendirilmektedir [13, 14].
TTK m. 383'teki ivazsız iktisap olanağı isabetli bulunmakla birlikte doktrinde bazı yapısal zayıflıklara dikkat çekilmektedir. Şirketin kendi payını ivazsız dahi olsa iktisap etmesi, şirket sermayesini kağıt üzerinde muhafaza etse de, pay sahipliği haklarının (oy hakkının donması sebebiyle) diğer pay sahipleri lehine konsolide olmasına yol açar. Bilhassa yönetim kurulunun, muhalif bir azınlığı bastırmak amacıyla şirkete ivazsız pay devirleri organize ederek, genel kurul nisaplarını manipüle edip kendi ibralarını veya onaylarını kolaylaştırması riski mevcuttur.
Kanun koyucunun, "bedellerinin tamamı ödenmiş olma" şartını öngörmesi son derece yerinde bir supaptır. Zira bedeli ödenmemiş bir payın şirkete devri, alacaklıların başvuru kaynağı olan sermaye taahhüt alacağını ortadan kaldırır. Ancak reform önerisi olarak; ivazsız iktisabın da şirketin yapısında ve oy dağılımında yaratacağı dramatik değişiklikler göz önüne alınarak, tıpkı ivazlı iktisapta olduğu gibi bir "genel kurul onayına" veya en azından "derhal genel kurula bildirim" şartına bağlanması hususu doktrinde olması gereken hukuk (de lege ferenda) bakımından savunulmaktadır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.