2. Dönüştürme
Madde 485 - (1) Esas sözleşmede aksi öngörülmemişse, payın türü dönüştürme yolu ile değiştirilebilir. Dönü ştürme esas sözleşmenin değiştirilmesiyle yapılır. Dönüştürmenin kanunen öngörüldüğü hâllerde yönetim kurulu gerekli kararı alarak derhâl uygular ve bunun esas sözleşmeye yansıtılması girişimini hemen başlatır. (2) Nama yazılı pay senetlerinin hamiline ya zılı pay senetlerine dönüştürülebilmesi için payların bedellerinin tamamen ödenmiş olması şarttır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 485. maddesi, Anonim Şirketler hukukunda "Menkul Kıymetler" ana başlığı altındaki "Pay Senetleri" ayrımında düzenlenmiş olup, anonim ortaklıklarda payın türünün (nama veya hamiline) değiştirilmesi usul ve esaslarını hüküm altına almaktadır [1]. Söz konusu madde, mülga 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu’nun (ETTK) 410. maddesinin dili sadeleştirilmiş ve içerik olarak daha belirginleştirilmiş bir versiyonudur [2].
Madde, anonim şirketlerde pay senetlerinin nev’i değişikliğini (dönüştürmeyi) iki temel eksende ele almaktadır: Birincisi, pay sahiplerinin iradi olarak esas sözleşme değişikliği yoluyla gerçekleştirdikleri tür değişimi; ikincisi ise kanunun emredici bir hükmü gereği yapılması zorunlu olan dönüştürme işlemidir [1, 3]. ETTK döneminde pay senedi türünün değiştirilmesi için esas sözleşme değişikliğinin zorunlu olup olmadığı doktrinde tartışmalı iken, TTK m. 485/1 hükmü, payın türünün dönüştürülmesinin ancak esas sözleşmenin değiştirilmesi ile yapılabileceğini açıkça kurala bağlayarak bu belirsizliği gidermiştir [2, 3]. Maddenin ikinci fıkrası ise, sermayenin korunması ilkesinin bir yansıması olarak, nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine dönüştürülebilmesi için sermaye taahhütlerinin eksiksiz ifa edilmiş olmasını emredici bir şart olarak öngörmektedir [1, 3].
TTK m. 485/1 uyarınca, kural olarak anonim şirketlerde payın türü (nama yazılıdan hamiline yazılıya veya hamiline yazılıdan nama yazılıya) dönüştürülebilir. Ancak kanun koyucu bu kurala bir istisna getirerek "esas sözleşmede aksi öngörülmemişse" ibaresine yer vermiştir [1]. Bu doğrultuda, şirket esas sözleşmesinde payların ve çıkarılacak pay senetlerinin türlerinin değiştirilmesi açıkça yasaklanmış ise, esas sözleşmedeki bu yasaklayıcı hüküm kaldırılmadığı müddetçe pay ve pay senetlerinin türleri değiştirilemez [4]. Doktrinde, kapalı tip anonim ortaklıklarda (özellikle aile şirketlerinde) payların yabancılaşmasını önlemek ve ortaklık yapısını muhafaza etmek amacıyla esas sözleşmelere dönüştürme yasağı konulmasının geçerli ve yaygın bir uygulama olduğu kabul edilmektedir.
Maddenin getirdiği en önemli yeniliklerden biri, dönüştürme işleminin ancak "esas sözleşmenin değiştirilmesiyle" yapılabileceğinin vurgulanmasıdır [1]. ETTK m. 410’da "Esas mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça hisse senetlerinin hamiline yazılı iken nama yazılı ve nama yazılı iken hamiline yazılı senetlere çevrilmesi caizdir" denilmiş ancak şekli usule değinilmemişti [2]. Yeni düzenleme, tür değiştirmenin yönetim kurulu kararı veya adi bir genel kurul kararı ile değil, doğrudan doğruya TTK m. 421 uyarınca esas sözleşme değişikliği nisaplarına tabi bir karar ile tesis edilebileceğini netleştirmiştir [2, 3, 5].
Maddenin birinci fıkrasının son cümlesi, "Dönüştürmenin kanunen öngörüldüğü hâllerde yönetim kurulu gerekli kararı alarak derhâl uygular ve bunun esas sözleşmeye yansıtılması girişimini hemen başlatır" hükmünü amirdir [1]. Ticari hayatta bankacılık, sigortacılık, finansal kiralama, yayıncılık veya özel güvenlik gibi regüle edilen sektörlerde, özel kanunlar anonim şirket paylarının tamamının nama yazılı olmasını emredebilir. Şirketin faaliyet alanının bu sektörlere girmesi veya yasal mevzuatta yapılan bir değişiklik nedeniyle payların hamiline yazılı olmasının yasaklanması durumunda, genel kurulun esas sözleşme değişikliği için toplanmasını beklemek, şirketin idari yaptırımlara maruz kalmasına veya faaliyet iznini kaybetmesine neden olabilir. Bu nedenle kanun koyucu, yönetim kuruluna, genel kurulu beklemeksizin derhal icra yetkisi vermiş ve akabinde hukuki durumu esas sözleşmeye yansıtma görevi yüklemiştir [3, 6].
Maddenin ikinci fıkrası, sermayenin korunması ilkesinin en katı yansımalarından biridir. Nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine dönüştürülebilmesi için pay bedellerinin "tamamen ödenmiş olması" mutlak bir şarttır [1]. Pay bedelleri tamamen ödenmemişse, dönüştürme yapılamaz [3]. Bu hüküm, henüz bedeli ödenmemiş (taahhüt aşamasında olan) payların, devri son derece kolay olan hamiline yazılı senetlere dönüştürülerek, asıl borçluların takibinin imkânsız hale gelmesini ve ortaklık malvarlığının (alacaklarının) zafiyete uğramasını engellemek için ihdas edilmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarında, anonim ortaklıklarda sermayenin korunması ilkesi kamu düzenine ilişkin kabul edilmekte olup, pay senetlerinin itibarî değerlerinin ödenmesi ile bu senetlerin türleri arasındaki zorunlu ilişki titizlikle denetlenmektedir. Yargıtay uygulamalarına göre, bedeli tamamen ödenmemiş payların hamiline yazılı senede bağlanması veya bu yönde bir dönüştürme işlemine girişilmesi, TTK m. 484 ve 485 hükümlerinin açık ve emredici lafzına aykırıdır. Bu tür esas sözleşme değişikliği kararları, TTK m. 447 çerçevesinde anonim şirketin temel yapısını bozan ve sermayenin korunması hükümlerine aykırı olan kararlar statüsünde değerlendirilerek batıl kabul edilmektedir. İlgili ticaret sicil müdürlükleri de TTK m. 485/2 uyarınca, bedellerin tamamen ödendiğine dair SMMM/YMM raporu veya banka dekontu ibraz edilmedikçe, nama yazılıdan hamiline yazılıya dönüştürme amaçlı esas sözleşme değişikliklerini tescil etmekten kaçınmaktadır.
Olay 1 (Sermaye Borcu Ödenmeden Tür Değiştirme Kararı Alınması): X Anonim Şirketi’nin sermayesi 1.000.000 TL olup tamamı nakden taahhüt edilmiş nama yazılı paylardan oluşmaktadır. Kuruluş aşamasında kanuni asgari sınır olan %25’lik kısım ödenmiş, kalan tutarın 24 ay içinde ödeneceği taahhüt edilmiştir. Kuruluşun 6. ayında toplanan olağanüstü genel kurul, nama yazılı payların hamiline yazılı paylara dönüştürülmesine ilişkin esas sözleşme değişikliği kararı almıştır. Hukuki analiz: TTK m. 485/2 uyarınca nama yazılı pay senetlerinin hamiline yazılı pay senetlerine dönüştürülebilmesi için payların bedellerinin tamamen ödenmiş olması şarttır [1, 3]. Olayda sermaye borcunun %75'lik kısmı henüz ödenmemiştir. Alınan genel kurul kararı, emredici kanun hükmüne aykırı olup TTK m. 447 bağlamında batıldır. Şirket yönetim kurulunun bu kararı ticaret siciline tescil ettirmesi mümkün değildir; sicil müdürü tescil talebini reddetmekle yükümlüdür.
Olay 2 (Kanuni Dönüştürme Zorunluluğu Karşısında Yönetim Kurulunun Hareketsizliği): Y Anonim Şirketi, hamiline yazılı pay senetlerine sahip bir işletmedir. Şirket, faaliyet alanını genişleterek enerji piyasasında (örneğin elektrik dağıtımı) faaliyet göstermek üzere lisans başvurusunda bulunmuştur. İlgili sektörel mevzuat, bu alanda faaliyet gösteren anonim şirketlerin tüm paylarının nama yazılı olmasını emretmektedir. Şirket yönetimi, esas sözleşme değişikliği için genel kurulu toplantıya çağırmanın zaman alacağını düşünerek hareketsiz kalmıştır. Hukuki analiz: TTK m. 485/1 hükmünün son cümlesine göre, dönüştürmenin kanunen öngörüldüğü hallerde, yönetim kurulunun genel kurulu bekleme zorunluluğu yoktur. Yönetim kurulu "gerekli kararı alarak derhâl uygular ve bunun esas sözleşmeye yansıtılması girişimini hemen başlatır" [1, 3, 6]. Yönetim kurulunun hareketsiz kalması, şirketin lisans alamamasına veya hukuki statüsünün zarar görmesine yol açacağından, yönetim kurulu üyeleri TTK m. 369 uyarınca özen yükümlülüklerini ihlal etmiş sayılır ve doğacak zararlardan şirkete, pay sahiplerine ve alacaklılara karşı müteselsilen sorumlu olurlar.
Doktrin otoriteleri (Örn. Prof. Dr. Ünal Tekinalp, Prof. Dr. Reha Poroy, Prof. Dr. Ersin Çamoğlu) tarafından ETTK m. 410 döneminde payın türünün değiştirilmesinin usulüne ilişkin ciddi tartışmalar yürütülmekteydi. ETTK'da dönüştürme işlemi için açıkça esas sözleşme değişikliği şartı aranmaması, bazı ortaklıklarda yönetim kurulu kararlarıyla hukuki belirliliğe aykırı işlemler yapılmasına zemin hazırlıyordu [2, 3].
TTK m. 485 ile kanun koyucu bu doktriner tartışmalara son vermiş ve "dönüştürme esas sözleşmenin değiştirilmesiyle yapılır" diyerek kurumsal güvenliği ve azınlık haklarını güvence altına almıştır [1, 2]. Zira esas sözleşme değişikliği, TTK m. 421 uyarınca ağırlaştırılmış (veya en azından kanuni) toplantı ve karar nisapları gerektirir [5]. Ayrıca, sermaye ödemesinin tamamlanması şartının (m. 485/2) hamiline yazılı paylara geçiş için zorunlu kılınması, "sermayenin korunması" ilkesinin tavizsiz bir şekilde uygulandığını göstermekte olup, bilimsel açıdan son derece isabetli bulunmuştur. Bununla birlikte doktrinde; m. 485/1'de belirtilen "dönüştürmenin kanunen öngörüldüğü hâllerde yönetim kurulunun... esas sözleşmeye yansıtılması girişimi" ifadesinin, genel kurulun onay mekanizmasını tamamen ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde tartışmalar da mevcuttur; hâkim görüş, kanunun bu yetkiyi şirketi korumak ve hukuki prosedürlerin hızı için istisnai bir aciliyet yetkisi olarak tasarladığı yönündedir.
[Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.]