**II
Madde 492 - (1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğin i öngörebilir. (2) Bu sınırlama intifa hakkı kurulurken de geçerlidir. (3) Şirket tasfiyeye girmişse devredilebilirliğe ilişkin sınırlamalar düşer.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 492. maddesi, anonim şirketlerde "esas sözleşmesel bağlam" (vinkülasyon) kurumunun temel yasal dayanağını oluşturmaktadır. Anonim şirketler yapıları gereği sermaye ortaklığı niteliği taşıdıklarından, kural olarak payların serbestçe devredilebilirliği ilkesi (TTK m. 490/1) geçerlidir [1, 2]. Sermaye şirketlerinde ortakların kişisel özelliklerinden ziyade, taahhüt ettikleri sermaye miktarının ekonomik değeri ön plandadır [2]. Ancak kanun koyucu, şirketlerin kapalı yapılarını, aile şirketi niteliklerini koruyabilmeleri veya rakiplerin şirket yönetimine sızmasını engelleyebilmeleri amacıyla pay devirlerine sınırlama getirilmesine istisnai olarak cevaz vermiştir [3-5].
TTK m. 492 hükmü, kural olarak serbestçe devredilebilen nama yazılı pay senetlerinin devrinin, esas sözleşmeye konulacak bir hüküm ile şirketin onayına (yönetim kurulunun kararına) bağlanabilmesine hukuki zemin sağlamaktadır [6, 7]. Bu kurum doktrinde "esas sözleşmesel bağlam" olarak adlandırılır [8]. Madde, bağlamın kapsamını yalnızca payın mülkiyetinin devriyle sınırlı tutmamış, pay üzerinde kurulacak intifa hakkı tesisi işlemlerini de bu kapsama dâhil etmiştir [7]. Son fıkra ise, ortaklığın tasfiye aşamasına girmesi durumunda şirketin yapısının korunmasına yönelik menfaatin ortadan kalktığı gerekçesiyle bağlam kurallarının kendiliğinden düşeceğini emredici olarak düzenlemiştir [7, 9].
TTK m. 492/1 uyarınca, esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir [10]. Hükmün lafzından ve sistematiğinden anlaşıldığı üzere, esas sözleşmesel bağlam, ancak ve sadece "nama yazılı" paylar için öngörülebilir; hamiline yazılı pay senetlerinin devrinin esas sözleşme ile sınırlandırılması mutlak surette yasaktır [11, 12]. Nama yazılı payların devrinin sınırlandırılabilmesi için esas sözleşmede açık bir düzenleme bulunması zorunludur; esas sözleşmede böyle bir bağlam kuralı (kaçış/kurtuluş klozu - escape clause) yoksa, paylar TTK m. 490 uyarınca herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın serbestçe devredilebilir [1, 6, 13]. İradi bağlamın tesisi, TTK m. 421/3-c uyarınca ağırlaştırılmış genel kurul karar nisabı gerektirir; bu bağlamda, nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kararlar, sermayenin en az yüzde yetmişbeşini oluşturan payların sahiplerinin olumlu oylarıyla alınmak zorundadır [14].
Maddenin ikinci fıkrası, devir sınırlamasının pay üzerinde "intifa hakkı" kurulurken de geçerli olacağını amirdir [15]. İntifa hakkı, sahibine kural olarak mülkiyeti başkasına ait olan bir eşya veya hak üzerinde tam yararlanma (kullanma ve semerelerinden faydalanma) yetkisi veren sınırlı ayni bir haktır. TTK m. 432/2 hükmü uyarınca, aksi kararlaştırılmadıkça bir pay üzerinde intifa hakkı bulunması halinde oy hakkı, intifa hakkı sahibi tarafından kullanılır [16, 17]. Oy hakkının şirket hakimiyeti ve yönetimi üzerindeki doğrudan etkisi göz önüne alındığında, payın mülkiyetinin devredilmemesine rağmen, intifa hakkı tesisi yoluyla yönetim haklarının dışarıdan birine, örneğin bir rakibe geçmesi ihtimali, anonim ortaklığın korunmaya değer menfaatlerini tehdit edecektir [13]. Bu nedenle kanun koyucu, intifa hakkı tesisini de tıpkı mülkiyet devri gibi şirket onayına (bağlama) tabi tutmuştur [7]. Buna karşılık, rehin hakkı sahibine oy hakkı tanınmadığından, rehin tesisi işlemlerinin şirket onayına bağlanması hukuka aykırı olur ve esas sözleşme böyle bir bağlam öngöremez [13].
Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "Şirket tasfiyeye girmişse devredilebilirliğe ilişkin sınırlamalar düşer" kuralı [15], amaca uygun yorum ilkesinin kanunlaşmış halidir. Tasfiye aşamasına giren bir şirkette asıl gaye, şirketin devamlılığını ve ortaklık yapısını (paysahipleri çevresini) korumak değil, mevcut malvarlığını paraya çevirmek, alacaklıları tatmin etmek ve kalan bakiyeyi ortaklara dağıtmaktır [7, 9]. Şirketin yabancılaşmasını önlemek amacı ortadan kalktığı için, devir kısıtlamaları da tasfiyenin başlamasıyla hukuki geçerliliğini ve işlevini yitirir [9].
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, anonim şirketlerde esas sözleşmesel bağlam kurallarının tatbiki sıkı şekil ve usul şartlarına tabidir. Yargıtay, nama yazılı payların devrinde şirketin (yönetim kurulunun) onayı bulunmadığı sürece mülkiyetin ve paya bağlı hakların (oy hakkı, genel kurula katılma hakkı vb.) devredene ait olmaya devam edeceğini vurgulamaktadır [25, 26].
Özellikle Yargıtay, anonim ortaklığın ret hakkını kullanırken Türk Medeni Kanunu m. 2 (dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı) sınırları içinde hareket etmesi gerektiğine işaret etmektedir. Şirket yönetim kurulunun, salt kişisel husumetlerle veya mevcut çoğunluğun gücünü kötüye kullanarak, haklı bir sebep (esas sözleşmede gösterilen m. 493 anlamında bir neden) olmaksızın veya payları gerçek değeriyle almayı önermeksizin devirleri keyfi olarak engellemesi kesin olarak hükümsüz kabul edilmektedir [4, 27]. Keza, Yargıtay içtihatlarında da teyit edildiği üzere, miras, eşler arası mal rejimi ve cebri icra durumlarında mülkiyet derhal geçer, şirketin ancak payı "gerçek değeriyle" devralmayı önererek onayı reddetme hakkı doğar [28, 29].
Olay 1: Gıda sektöründe faaliyet gösteren A Anonim Şirketi'nin esas sözleşmesinin 8. maddesinde, "Nama yazılı pay senetlerinin devri, Yönetim Kurulu'nun onayına tabidir. Yönetim Kurulu onay vermediği sürece pay defterine kayıt yapılamaz" hükmü yer almaktadır. Şirketin %15 payına sahip ortağı Bay B, sahip olduğu tüm nama yazılı pay senedi mülkiyetini rakip firma konumunda bulunan X A.Ş.'ye devreder. Yönetim Kurulu, X A.Ş.'nin ortaklık yapısına girmesinin A A.Ş.'nin ekonomik bağımsızlığını zedeleyeceğini gerekçe göstererek onayı reddeder. Hukuki analiz: Somut olayda, TTK m. 492/1 uyarınca esas sözleşmede geçerli bir bağlam kuralı mevcuttur. Yönetim Kurulu, TTK m. 493/2 hükmü uyarınca (şirketin ekonomik bağımsızlığı ve rakip firmaya devir unsuru) haklı sebebe dayanarak onay vermekten kaçınmıştır [4, 27]. Onay verilmediği için, pay mülkiyeti ve oy hakkı X A.Ş.'ye geçmez, haklar Bay B'nin malvarlığında kalmaya devam eder (TTK m. 494/1) [25, 30].
Olay 2: Kozmetik alanında kapalı (aile) tipte faaliyet gösteren Y Anonim Şirketi tasfiye sürecine girmiş ve ticaret unvanına "Tasfiye Halinde" ibaresi eklenmiştir. Şirket sözleşmesinde nama yazılı payların devrinin şirket onayına bağlı olduğuna dair hüküm mevcuttur. Şirket ortağı (C), paylarını dışarıdan bir yatırımcı olan (D)'ye devretmek ister. Tasfiye memurları, esas sözleşmedeki bağlam kuralını işleterek devri onaylamadıklarını bildirir. Hukuki analiz: İşlem geçersizdir. TTK m. 492/3 fıkrasının emredici hükmü uyarınca; şirket tasfiyeye girdiği andan itibaren esas sözleşmedeki devredilebilirliğe ilişkin her türlü sınırlama kendiliğinden düşer [7, 9, 15]. Artık "şirket pay sahipleri çevresinin korunması" gibi bir menfaat kalmadığından, tasfiye memurlarının onay veya ret yetkisi bulunmamaktadır. Devir işlemi serbestçe sonuç doğurur ve (D) pay defterine kaydedilmelidir.
Türk Ticaret Kanunu m. 492 ve izleyen maddelerdeki bağlam rejimi, mülga 6762 sayılı ETTK dönemine kıyasla son derece ayrıntılı ve kategorik bir yapıya kavuşturulmuştur. Kanun koyucu, ETTK'nın yetersiz kalan düzenlemelerinin yerini İsviçre hukuku modeline (İsv. BK) paralel bir biçimde doldurmuştur [39]. Borsaya kote olan ve olmayan paylar arasındaki devir sistematiği keskin çizgilerle ayrılmıştır [9, 40].
Doktrinde (özellikle Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Pulaşlı gibi otoriteler nezdinde) yeni kanunun bağlam rejimi; şirketin yabancılaşmasını engelleyerek sermaye-şahıs dengesini koruma amacına etkin hizmet eden, haklı sebepler ile somut ölçütler koyan bir sistem olarak pozitif yönde değerlendirilmektedir [3, 4, 41]. Bununla birlikte, nama yazılı payların devrinde şirketin rızası bulunmaksızın oy hakkı haricindeki malvarlıksal hakların da devralana geçmemesi (borsaya kote olmayan şirketlerde TTK m. 494/1 "paysahipliği haklarının bütünlüğü" ilkesi) katı bir düzenleme olarak eleştirilmektedir [42]. Borsaya kote şirketlerde ise hakların bölünerek malvarlıksal hakların devralana anında geçmesi, ancak oy hakkının şirket tanıyana kadar "askıda oy hakkı bulunmayan paysahibi" statüsünde donması, mülkiyetin devri dinamikleri açısından daha modern bulunmakla birlikte (TTK m. 497) [43, 44], uygulamada pay defteri, MKK kayıtları ve aracı kurumların entegrasyonu aşamalarında ciddi veri uyumsuzluklarına sebep olabilmektedir. Tasfiye memurlarının yetkilerini kullanırken, m. 492/3 uyarınca mülkiyet devirlerine müdahale yetkilerinin kendiliğinden düşecek olması [9], alacaklıların menfaati ile paysahipliği transferi arasındaki ince çizgiyi doğru kurmuş başarılı bir kanunlaştırma tekniğidir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.