B) Yönetim ku rulu kararıyla
Madde 505 - (1) Aksi kanunda öngörülmemişse, genel kurul herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını ve hükümleriyle şartlarını saptamak (…) 72 yetkisini, en çok onbeş ay için yönetim kuruluna bırakabilir. 421 inci maddenin üçüncü ve dördüncü fı kra hükümleri yetkilendirme kararına da uygulanır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 505. maddesi, anonim şirketlerin finansman ihtiyaçlarını karşılamak üzere ihraç edecekleri menkul kıymetlere (tahvil, finansman bonosu, varlığa dayalı senet vb.) ilişkin yetki devrini düzenlemektedir [1]. Anonim şirketlerde menkul kıymet ihraç etme yetkisi, kural olarak şirketin en üst karar organı olan genel kurula aittir (TTK m. 504) [2, 3]. Ancak ticari hayatın gerektirdiği hız ve esneklik ihtiyacı göz önüne alınarak, TTK m. 505 hükmü ile genel kurulun bu yetkisini belirli şartlar ve süre sınırları dâhilinde icra organı olan yönetim kuruluna devredebilmesine imkân tanınmıştır [1, 4].
Hükmün sistematiği incelendiğinde, düzenlemenin TTK'nın "Kıymetli Evrak" kitabı altında değil, "Anonim Şirketler" kısmında "Borçlanma Senetleriyle Alma ve Değiştirme Hakkını İçeren Menkul Kıymetler" başlığı altında konumlandırıldığı görülmektedir [1]. Bu yerleşim, kanun koyucunun meseleyi yalnızca bir kıymetli evrak ihracı olarak değil, doğrudan doğruya anonim şirketin sermaye yapısı, finansmanı ve organlar arası yetki dağılımı (corporate governance) temelinde ele aldığını göstermektedir. TTK m. 505, genel kurulun yetki devrini "en çok onbeş ay" ile sınırlandırarak ve karar nisabını TTK m. 421/3-4 hükümlerine atıf yaparak son derece ağırlaştırarak, azınlık pay sahiplerinin ve şirket sermayesinin korunması ile ticari esneklik arasında hassas bir denge kurmayı hedeflemiştir [1, 5, 6].
Maddede ifade edilen "yetki devri", genel kurulun münhasır yetki alanına giren menkul kıymet ihracı konusunda karar alma salahiyetinin yönetim kuruluna bırakılmasıdır [1]. Kanun koyucu, bu yetki devrinin süresiz veya ucu açık bir şekilde yapılmasını engellemek amacıyla süreyi "en çok onbeş ay" olarak emredici bir şekilde sınırlandırmıştır [1]. Bu süre, yetkilendirme kararının alındığı genel kurul toplantı tarihinden itibaren başlar ve sürenin bitimiyle yetki kendiliğinden düşer. Söz konusu zaman sınırı, pay sahiplerinin mülkiyet haklarını doğrudan etkileyebilecek borçlanma aracı ihraçlarının, pay sahiplerinin güncel iradelerinden kopuk bir şekilde icra edilmesinin önüne geçmeyi amaçlar.
Genel kurul tarafından yönetim kuruluna bırakılan yetki, yalnızca menkul kıymetin çıkarılması ile sınırlı olmayıp, aynı zamanda bu kıymetlerin "hükümleriyle şartlarını saptamak" yetkisini de kapsar [1]. Bu bağlamda yönetim kurulu; ihraç edilecek menkul kıymetin türünü (tahvil, finansman bonosu vb.), nominal değerini, faiz oranını, vade yapısını, itfa koşullarını ve varsa değiştirme (convertible) veya alım (warrant) haklarına ilişkin teknik detayları belirleme ehliyetini haiz olur.
Maddenin uygulamadaki en kritik unsuru, yetki devri kararı için öngörülen genel kurul toplantı ve karar nisaplarıdır. TTK m. 505, yetkilendirme kararı için TTK m. 421/3 ve 4. fıkralarına açık bir yollama yapmaktadır [1, 5]. İlgili atıf uyarınca, menkul kıymet çıkarılmasında yönetim kuruluna yetki verilmesine ilişkin genel kurul kararları, şirket sermayesinin en az yüzde yetmiş beşini (%75) oluşturan payların sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oylarıyla alınmak zorundadır [5-7]. Bu nisaplar hem toplantı hem de karar nisabı niteliğini taşır ve ilk toplantıda ulaşılamadığı takdirde, izleyen (ikinci veya daha sonraki) toplantılarda da aynen aranır, yani nisapta bir hafiflemeye gidilemez [5, 8, 9].
Yargıtay uygulamaları, TTK m. 421/3 hükmündeki ağırlaştırılmış nisaplara (sermayenin %75'i) uyulmamasını, alınan kararların geçersizliği sonucunu doğuran temel bir sakatlık olarak değerlendirmektedir. Nitekim Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin E. 2013/2094, K. 2015/3465 sayılı emsal teşkil eden bir kararında; kanun koyucunun özel karar nisabıyla belirlediği ve TTK m. 421/3 hükmüne atıf yaptığı kararların, sermayenin en az yüzde yetmiş beşini oluşturan pay sahiplerinin veya temsilcilerinin olumlu oyu ile alınmasının emredici bir zorunluluk olduğu vurgulanmıştır [13].
Bu içtihat doğrultusunda, TTK m. 505 kapsamında yönetim kuruluna menkul kıymet ihraç yetkisi verilmesi amacıyla toplanan genel kurulda, %75'lik toplantı veya karar nisabı sağlanmaksızın olumlu yönde karar ihdas edilmesi halinde, ilgili genel kurul kararı TTK m. 445 vd. uyarınca iptale (veya eksikliğin niteliğine göre yokluk/butlan yaptırımına) tabi olacaktır. Yargıtay, izleyen toplantılarda dahi nisabın düşürülemeyeceği (TTK m. 421/4) kuralını katı bir şekilde uygulamakta, ticari kolaylık argümanını emredici kanun hükmünün önüne geçirmemektedir [8].
Olay 1: ABC Teknoloji A.Ş. genel kurulu, şirket finansmanını esnek bir şekilde yönetebilmek adına "iki yıl (24 ay) süreyle, her türlü borçlanma aracının çıkarılması ve faiz/vade gibi şartlarının saptanması hususunda yönetim kurulunun yetkilendirilmesine" şirket sermayesinin %60'ının olumlu oyuyla karar vermiştir. Hukuki analiz: Söz konusu karar, iki temel hukuka aykırılık barındırmaktadır. Birincisi, TTK m. 505 emredici olarak yetkilendirmenin "en çok onbeş ay" için yapılabileceğini öngörmüştür; 24 aylık bir yetkilendirme kanuna aykırıdır [1]. İkincisi, yetki devri kararı TTK m. 421/3 uyarınca sermayenin en az %75'inin olumlu oyunu gerektirir [5, 6]. Kararın %60 oyla alınması nisap eksikliği yaratır ve karar bu yönüyle geçersizdir.
Olay 2: XYZ Sanayi A.Ş., kayıtlı sermaye sisteminde olmamasına rağmen, sermayesinin %80'ini temsil eden pay sahiplerinin katılımı ve tümünün olumlu oyuyla, yönetim kuruluna 12 ay süreyle finansman bonosu ihraç yetkisi vermiştir. Yönetim kurulu, yetki süresi içinde genel kurula tekrar gitmeksizin, piyasa koşullarını değerlendirerek faiz oranını belirlemiş ve ihraç kararı almıştır. Bazı azınlık pay sahipleri, ihraç edilecek bonoların şartları için ayrıca genel kurul onayı gerektiğini ileri sürmüştür. Hukuki analiz: Azınlık pay sahiplerinin iddiası hukuki dayanaktan yoksundur. TTK m. 505 açıkça yönetim kuruluna "hükümleriyle şartlarını saptamak" yetkisinin de bırakılabileceğini düzenlemiştir [1]. Genel kurul yetki devrini kanuni süresi içinde ve emredici %75 nisabını sağlayarak geçerli bir şekilde yapmıştır. Yönetim kurulunun bu sınırlar dahilinde ayrıca bir onay aramaksızın şartları belirleme ve ihracı gerçekleştirme yetkisi kanuna tamamen uygundur.
Türk Ticaret Kanunu m. 505'in TTK m. 421/3'e yollama yaparak menkul kıymet ihracında yetki devrini "sermayenin %75'i" gibi oldukça ağır bir nisaba tabi tutması, modern şirketler hukuku doktrininde yoğun eleştirilere konu olmaktadır. Doktrinde Abuzer Kendigelen ve diğer bazı yazarların isabetle belirttiği üzere, sermaye artırımı kararlarının dahi kural olarak sermayenin "en az yarısı" (TTK m. 421/1) ile alınabildiği bir sistemde, şirketin salt bir finansman sağlama işlemi olan borçlanma aracı ihracının %75 gibi olağanüstü yüksek bir nisaba bağlanması çelişkilidir [14, 15].
Özellikle halka açık olmayan anonim şirketlerin borçlanma aracı ihracının, halka açık şirketlere kıyasla (SerPK m. 29/6 istisnaları hariç) çok daha ağır bir nisaba tabi kılınması, ticari hayatta finansmana erişimi zorlaştıran, şirketleri banka kredilerine mahkum eden ve Kanun'un dolanılmasına sebebiyet verebilecek nitelikte bir engel olarak görülmektedir [14]. Esas sözleşmede bu nisabın TTK m. 421/1 c. son hükmü kıyasen dahi hafifletilememesi [16], karar alma mekanizmalarını tıkayabilmektedir (gridlock). Olması gereken hukuk (de lege ferenda) açısından, salt borçlandırıcı işlem niteliğindeki menkul kıymet ihraçlarına ilişkin TTK m. 504 ve m. 505 kararlarının, TTK m. 418'deki basit nisaplara veya en azından TTK m. 421/1'deki adi çoğunluk nisabına indirilmesi; sermayenin sulanması riski taşıyan dönüştürülebilir (convertible) tahviller için ağır nisabın muhafaza edilmesi daha isabetli bir yasal mimari oluşturacaktır.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.