**B) Özel değiş iklikler I
Madde 590 - (1) Şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlere ve özellikle sermayenin ayın olarak konması ve bir işletme ile ayınların devralınmasına dair kurallara uymak şartıyla esas sermaye artırılabilir.
Akademik Değerlendirme
Türk Ticaret Kanunu (TTK) sistematiğinde limited şirketler hukuku, 573 ilâ 644. maddeler arasında düzenlenmiştir [1]. Limited şirketlerde esas sözleşmenin değiştirilmesi kurumu ise Kanun’un "Şirket Sözleşmesinin Değiştirilmesi" başlıklı ikinci bölümünde tasnif edilmiştir. Bu bölüm altında genel değişiklikler (TTK m. 589) ve özel değişiklikler (TTK m. 590 vd.) şeklinde ikili bir ayrıma gidilmiştir [2]. TTK m. 590, "Özel değişiklikler" başlığı altında limited şirketlerde esas sermayenin artırılmasına ilişkin temel ilkeyi vazetmektedir.
TTK m. 590/1 hükmü lafzi olarak, “Şirketin kuruluşu hakkındaki hükümlere ve özellikle sermayenin ayın olarak konması ve bir işletme ile ayınların devralınmasına dair kurallara uymak şartıyla esas sermaye artırılabilir” şeklindedir [3, 4]. Bu düzenleme, limited şirketlerde sermaye artırımını "ikinci bir kuruluş" (mücessem bir yeniden yapılanma) olarak telakki eden modern şirketler hukuku doktrininin kanunlaşmış halidir. Esas sermaye artırımı, ortaklık sözleşmesinde sabit bir miktar olarak yer alan esas sermaye rakamının kanunda öngörülen usuller izlenmek suretiyle yükseltilmesidir [5]. Limited şirket, statüsü gereği kapalı tip bir sermaye şirketi olduğundan ve şahıs şirketi unsurları da barındırdığından, sermaye artırımı işlemi yalnızca finansal bir karar değil, aynı zamanda ortaklar arası güç dengesini, rüçhan haklarını ve ortaklığın malvarlıksal temelini doğrudan etkileyen asli bir yapısal işlemdir.
Bu bağlamda kanun koyucu, sermaye artırımının sıradan bir şirket sözleşmesi değişikliği prosedürü ile geçiştirilmesini engellemek amacıyla kuruluş hükümlerine katı bir atıf yapmıştır. Özellikle ayni sermaye konulması ve işletme devralınması gibi muvazaaya, değer şişirmeye ve alacaklıların zararına işlemlere son derece açık olan hususlarda kuruluş aşamasındaki emredici koruma mekanizmaları (mahkemece atanan bilirkişi incelemesi vb.) sermaye artırımı aşamasında da zorunlu kılınmıştır [6, 7].
Maddenin kalbinde yer alan "kuruluş hakkındaki hükümlere uyma" şartı, sermaye artırımının maddi ve şekli şartlarının kuruluş rejimi ile senkronize edilmesini ifade eder. Buna göre, sermaye artırımına iştirak edecek ortakların (veya yeni ortakların) sermaye koyma borcuna ilişkin taahhütleri, limited şirket kuruluşunda aranan geçerlilik şartlarına tabidir [8]. Yeni pay bedellerinin nakden taahhüt edilmesi durumunda ödeme yeri, ifa borcu, ifa etmemenin sonuçları gibi konularda kanunun emredici hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Sermaye şirketlerinde sermayenin korunması ilkesi gereği, ayni sermayenin değerlemesi büyük bir hassasiyet taşır. TTK m. 590'ın açık atfıyla, limited şirketlerde ayni sermaye artırımı söz konusu olduğunda TTK m. 581 vd. (ve anonim şirketlere yapılan atıflar gereği TTK m. 342, 343) hükümleri uygulanacaktır. Üzerinde sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir bulunmayan, nakden değerlendirilebilen ve devrolunabilen malvarlığı unsurları ayni sermaye olarak konulabilir [9]. Değer biçme işlemi, kurucuların veya müdürlerin keyfiyetine bırakılmamış olup, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanacak bilirkişilerce tayin edilir [10]. Bu sayede, sermaye artırımı kisvesi altında şirketin içinin boşaltılması veya fiktif (suni) bir sermaye yaratılarak şirket alacaklılarının ve diğer ortakların zarara uğratılması engellenmiş olur [7].
Kanun koyucu, ayni sermaye konulmasının etrafından dolanılmasını (kanuna karşı hile) önlemek amacıyla, nakdi sermaye artırımı yapılıp akabinde bu nakdin belirli bir işletmenin veya ayınların devralınması için kullanılmasını da sıkı şekil şartlarına ve kuruluş hükümlerine tabi tutmuştur. Bu husus, "peçeli ayni sermaye" veya "kuruluştan sonra devralma" (TTK m. 356 kıyasen) müesseselerinin sermaye artırımı boyutundaki yansımasıdır [11, 12]. Şirket varlığının korunması ve alacaklıların tatmini bakımından bu işlemler resmi denetime tabidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve bilhassa 11. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihatlarına göre, sermaye artırımı şirketin finansal bir ihtiyacından (örneğin teknoloji yenileme, borçların ödenmesi, darboğazdan çıkma) kaynaklanmalıdır. Eğer sermaye artırımı, yalnızca mali gücü zayıf olan ve yeni sermaye taahhüdünde bulunamayacak durumdaki azınlık ortakların ortaklıktaki pay oranlarını küçültmek (sulandırmak - dilution) ve onları şirkette etkisizleştirmek amacıyla "kötüniyetle" alınıyorsa, bu durum Türk Medeni Kanunu m. 2 (Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı) ile TTK hükümlerine açıkça aykırılık teşkil eder.
Yargıtay kararlarında, rüçhan hakkının kullandırılmasına rağmen, fiilen bu hakkı kullanamayacağı bilinen azınlığın şirket içindeki oy oranını düşürmeye matuf fiktif veya gereksiz sermaye artırımı kararlarının TTK m. 622 (ve atfen m. 445) uyarınca iptaline karar verilmektedir [19]. Yüksek Mahkeme, “Sermaye artırımının şirketin gerçek bir finansal ihtiyacına dayanıp dayanmadığının, rasyonalite ve işletme iktisadı ilkelerine göre bilirkişi marifetiyle incelenmesi gerektiği” hususunu iptal davalarında asli inceleme kriteri olarak benimsemiştir.
Olay 1 (Kurmaca Senaryo): (X) Limited Şirketi genel kurulu, artan üretim maliyetlerini karşılamak gerekçesiyle sermaye artırımı kararı almıştır. Çoğunluk pay sahibi (A), sermaye taahhüdü olarak kendisine ait, üzerinde ipotek bulunan bir fabrikayı ayni sermaye olarak koymayı teklif etmiş ve bu teklif genel kurulda salt çoğunlukla kabul edilerek tescil edilmek istenmiştir. Hukuki Analiz: TTK m. 590'ın atfı gereği kuruluş hükümleri (TTK m. 581) uygulama alanı bulur. Buna göre ayni sermaye olarak konulacak malvarlığı üzerinde "sınırlı ayni bir hak, haciz veya tedbir" bulunmamalıdır [9]. Fabrikanın üzerinde ipotek bulunması, ayni sermaye olarak konulmasına kesin bir engeldir. İlaveten, ayni sermayeye asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkişilerce değer biçilmemiş olması ve kararın TTK m. 621'de aranan nitelikli çoğunlukla (oyların 2/3'ü ve sermayenin salt çoğunluğu) alınmamış olması sebebiyle karar hukuka aykırıdır [15]. Ticaret sicili müdürü tescil talebini reddetmelidir. Tescil edilse dahi iptal/butlan davasına konu olur.
Olay 2 (Kurmaca Senaryo): (Y) Limited Şirketi'nde %15 paya sahip (B), şirket müdürlerinin işlemlerine sürekli muhalefet etmektedir. Şirketin bankada yüklü miktarda nakit rezervi (yedek akçesi) bulunmasına rağmen, (B)'yi şirketten izole etmek isteyen çoğunluk ortakları, tamamen nakdi olarak ve %500 oranında yüksek bir bedelle esas sermaye artırımı kararı almış ve rüçhan haklarının kullanımı için 15 günlük süre öngörmüştür. (B), bu bedeli karşılayamadığı için pay oranı %2'ye düşmüştür. Hukuki Analiz: Ortaklığın, sermaye artırımını gerektiren rasyonel ve objektif bir finansal ihtiyacı (borç ödeme, yatırım vb.) yoktur. Şirketin elinde serbestçe kullanılabilecek iç kaynaklar (yedek akçeler) varken, nakdi sermaye artırımına gidilmesi ve bunun salt azınlığın payını küçültme saikiyle yapılması (squeeze-out çabası), dürüstlük kuralına aykırıdır. (B), TTK m. 622 delaletiyle genel kurul kararının iptali için yasal süresi içinde dava açarak kararı iptal ettirebilir [19].
Doktrinde Prof. Dr. Reha Poroy, Prof. Dr. Ünal Tekinalp ve Prof. Dr. Ersin Çamoğlu gibi duayen hukukçular ile Prof. Dr. Mehmet Bahtiyar, Prof. Dr. Hasan Pulaşlı gibi çağdaş ticaret hukukçuları tarafından limited şirketlerdeki sermaye artırımı sistematiği bağlamında ciddi eleştiriler getirilmiştir. En önemli eleştiri, 6102 sayılı TTK'nın, anonim şirketlere getirdiği ve finansman manevrasını son derece hızlandıran "kayıtlı sermaye sistemi" (TTK m. 460) müessesesini limited şirketler için açıkça yasaklamış (veya düzenlememiş) olmasıdır [28, 29].
Modern şirketler hukukunun esneklik (flexibility) ihtiyacı gözetildiğinde, bilhassa büyük ölçekli ve kurumsal limited şirketlerin her sermaye artırımında TTK m. 589 ve 621'deki katı nisaplarla genel kurul toplamak zorunda kalması, ticaret hayatının süratiyle bağdaşmamaktadır. Doktrinde bazı yazarlar, kanunun anonim şirket hükümlerine yaptığı kıyasi atıfların (örneğin TTK m. 644) kapsamının dar olmasını eleştirmekte ve limited şirket sözleşmelerinde yer alacak bir kayıtla müdürler kuruluna belirli sınırlar dâhilinde sermaye artırımı yetkisinin verilebilmesi (de facto kayıtlı sermaye) imkânının tartışılması gerektiğini ileri sürmektedir. Ancak TTK m. 579'da yer alan "emredici hükümler ilkesi" (strict compliance) [30, 31] karşısında, kanunda açık cevaz bulunmayan hallerde kıyas yoluyla limited şirketlerde kayıtlı sermaye sistemi ihdas edilmesi mevcut normatif yapıda hukuken imkânsız görünmektedir. Kanun koyucunun limited şirketi şahıs şirketi özellikleri ağır basan kapalı bir şirket türü olarak kurgulama iradesi, TTK m. 590 hükmünün bu katı doğasının altında yatan temel ratio legis'tir.
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.