3. Ticaret yapmaktan menedilenler
Madde 14 - (1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararın dan doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. (2) Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır.
Akademik Değerlendirme
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) Birinci Kitabı, ticari işletme hukuku esaslarına ayrılmış olup, "Tacir" başlıklı Birinci Kısmın altında gerçek kişi tacirler ile ilgili hükümler sistematize edilmiştir [1, 2]. Bu kapsamda TTK m. 14, "Ticaret yapmaktan menedilenler" başlığı altında, hukuka veya idari düzenlemelere aykırı şekilde fiilen ticari işletme işleten kişilerin hukuki statüsünü tayin etmektedir [3].
Hukukumuzda tacir sıfatının kazanılması, kural olarak bir ticari işletmenin kısmen dahi olsa kendi adına işletilmesi şartına bağlanmıştır (TTK m. 12/1) [4, 5]. Ancak ticari hayatın güvenliği ve üçüncü kişilerin korunması prensibi (görünüşe güven ve iyiniyetin korunması) gereği, kanun koyucu ticari işletme işletmesi yasaklanmış olan kişilerin dahi bu faaliyete girişmeleri halinde tacir sıfatını kazanacaklarını hüküm altına almıştır [6, 7]. Bu maddenin "ratio legis"i (konuluş amacı), ticaret yapması yasaklanan kişilerin kendi hukuka aykırı fiillerine dayanarak tacir olmanın getirdiği ağır yükümlülüklerden (örneğin iflasa tabi olma, ticari faiz ödeme, basiretli iş adamı gibi davranma) kaçınmalarını engellemektir [8]. Zira hukuk düzeni, ihlalden menfaat sağlanmasına cevaz vermez.
Madde metninde yer alan "kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği yahut meslek ve görevleri dolayısıyla" ifadesi, çeşitli özel kanunlarda yer alan emredici nitelikteki yasaklamalara atıf yapmaktadır. Türk hukuk sisteminde bazı meslek gruplarının ticari faaliyetlerde bulunması, ifa ettikleri kamu görevinin bağımsızlığına, tarafsızlığına ve ciddiyetine gölge düşürmemesi amacıyla kesin olarak yasaklanmıştır [7]. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 28/1 uyarınca devlet memurları, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 11 uyarınca avukatlar ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 50 uyarınca noterler bu kapsamdaki en belirgin örneklerdir [7].
Kanun, salt mutlak yasakları değil, "bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan" işletilen ticari işletmeleri de aynı kapsama almıştır [3]. Örneğin, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun m. 5 uyarınca eczane açmak belirli idari izinlere tabidir [7]. Bu izinler alınmaksızın fiilen kurulan ve işletilen bir ticari işletme söz konusu olduğunda da, işleten kişi tacir olarak kabul edilecektir.
Maddenin ikinci fıkrası, ticaret yapma yasağının ihlal edilerek tacir sıfatının kazanılmasının, kişiyi söz konusu yasaklayıcı normun müeyyidelerinden kurtarmayacağını açıkça düzenler [9]. İlgili kişinin kendi meslek kanunundan doğan disiplin cezaları (örneğin memuriyetten veya meslekten çıkarma) ve şartları oluşmuşsa cezai yaptırımlar tam anlamıyla uygulanmaya devam eder [7, 8]. Ticaret hukuku, işlemi dış dünyadaki sonuçları itibarıyla "ticari" sayarken, kamu hukuku ve idare hukuku nezdindeki ihlali meşrulaştırmaz.
Yargıtay kararlarında tacir olmanın hüküm ve sonuçları, özellikle iflasa tabi olma yönünden son derece katı bir şekilde uygulanmaktadır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, ticari faaliyeti yasaklanmış olan bir devlet memurunun, fiilen ve kendi adına bir ticari işletme işlettiği tespit edildiğinde, bu kişi "tacir" statüsünde kabul edilir ve alacaklıları tarafından iflas yoluyla takibe maruz bırakılabilir. Yargıtay, üçüncü kişilerin iyiniyetini ve ticari hayatın güvenliğini merkeze alarak, kamu hukuku ihlallerinin özel hukuk (ticaret hukuku) ilişkilerinin geçerliliğini etkilemeyeceği, borçlunun yasaklılık halini bir savunma (def'i) olarak ileri süremeyeceği prensibini benimsemiştir [7]. Kişinin tacir sayılıp sayılmayacağına ilişkin yargılamada, meslek odalarından ve vergi dairelerinden alınacak kayıtlar ile kişinin kendi adına ticari faaliyette bulunup bulunmadığı somut delillerle değerlendirilir [13, 14].
Olay 1 (kurmaca senaryo): Aktif olarak görev yapmakta olan bir Devlet Memuru (A), 657 sayılı Kanun'un 28. maddesindeki yasağa rağmen, akrabası adına değil, doğrudan kendi adına esnaf sınırlarını aşan nitelikte büyük bir restoran (ticari işletme) açmış ve toptancı (B) şirketi ile mal tedarik sözleşmeleri yapmıştır. (A), bedelleri ödememiş ve (B) şirketi (A) aleyhine iflas yoluyla takip başlatmıştır. (A), devlet memuru olduğunu, kanunen ticaret yapmasının yasak olduğunu belirterek iflasa tabi olmadığını iddia etmiştir. Hukuki analiz: TTK m. 14/1 uyarınca meslek ve görevleri dolayısıyla kanundan doğan bir yasağa aykırı şekilde ticari işletme işleten (A) tacir sayılır [3, 15]. TTK m. 18/1 gereği tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir [16]. (A)'nın devlet memuru olması yönündeki savunması dinlenmez, iflas yoluyla takip geçerlidir. Ancak (A)'nın eylemi, TTK m. 14/2 gereği devlet memurluğu disiplin hukuku çerçevesinde yaptırıma (memuriyetten çıkarma) tabi tutulur [9].
Olay 2 (kurmaca senaryo): İzmir Barosuna kayıtlı serbest Avukat (C), Avukatlık Kanunu m. 11'deki yasağı ihlal ederek toptan elektronik eşya ticareti yapmak üzere bir depo kiralamış, mal alım satımına başlamıştır. (C), piyasaya olan borçlarını ödeyememiştir. Alacaklılar temerrüt faizi olarak ticari faiz (avans faizi) talep etmiş, (C) ise avukat olduğu için işlemlerin adi iş sayılacağını savunmuştur. Hukuki analiz: TTK m. 14/1 çerçevesinde (C) bir ticari işletmeyi kendi adına işletmektedir ve tacir sayılır [3, 7]. TTK m. 19/1 gereği tacirin borçlarının ticari olması asıldır [17]. Bu nedenle alacaklılar, TTK m. 9 kapsamında (C)'den ticari işlerde uygulanan en yüksek temerrüt faizi oranını (avans faizi) talep edebilirler. (C)'nin Baro nezdindeki disiplin sorumluluğu saklıdır.
Türk Ticaret Kanunu m. 14'ün kaleme alınış biçimi Türk doktrininde ciddi ve dikkate değer tartışmalara yol açmıştır. Doktrindeki önemli eleştirilerin başında, maddedeki "tacir sayılır" ibaresinin kullanılması gelmektedir [8].
TTK m. 14'ün asıl amacı (gerekçesinde de belirtildiği üzere), ticaretten men edilen kişileri tacir olmanın sağladığı imtiyaz ve nimetlerden (örneğin hapis hakkı, ticari defterlerin lehe delil olması) yararlandırmak değil, onları yalnızca tacir olmanın "külfetlerine" (iflasa tabi olma, basiretli iş adamı gibi davranma, defter tutma) tabi tutmaktır [8]. Ancak kanun koyucu "tacir gibi sorumlu olur" (TTK m. 12/3'teki gibi) formülasyonunu kullanmak yerine "tacir sayılır" ibaresini tercih etmiştir. Doktrindeki yazarlar (örneğin Reha Poroy, Sabih Arkan, Mehmet Bahtiyar çizgisi bağlamında yapılan genel eleştirilerde), bu lafzi tercihin teknik bir hata olduğunu ifade etmektedirler [8]. Şayet bu kişi "tacir" sayılıyorsa, teorik olarak tacir olmanın sağladığı kolaylıklardan da yararlanma hakkı elde etmektedir. Bu durum, hukuka aykırı fiil işleyen kişinin bu fiilinden olumlu sonuçlar çıkarmasına yol açma potansiyeli taşıdığından, eleştiriye oldukça açıktır. Akademik çevrelerce, ileride yapılacak bir yasa değişikliği ile maddenin lafzının "tacir gibi sorumlu olur" şeklinde revize edilmesinin, hem normun konuluş amacına (ratio legis) hem de hukukun genel ilkelerine daha uygun düşeceği savunulmaktadır [8].
Bu yorum, Av. Fethi Güzel tarafından akademik dürüstlük ve bilimsel araştırma ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıştır. Yalnızca doktrin ve yargı kararları çerçevesinde objektif olarak sunulmuştur.